高雄高等行政法院判決
105年度訴字第278號
民國106年2月14日辯論終結
原 告 陳香如
訴訟代理人 陳進長 律師
被 告 國立北門高級中學
代 表 人 朱水永
訴訟代理人 楊偉聖 律師
林采仙
上列當事人間懲處事件，原告不服教育部中央教師申訴評議委員
會中華民國105年4月18日申訴評議書，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
原告原係被告專任教師（於民國104年8月1日核定退休）， 被告因接獲教育部國民及學前教育署（下稱國教署）104年5 月21日臺教國署人字第0000000000E號函請學校調查原告兼 任旦陞企業股份有限公司（下稱旦陞公司）董事職務有無未 合法兼職情形，依規定妥處並改善。被告先於104年8月6日 召開103學年度教師成績考核委員會（下稱考核會）第3次會 議，以原告因不知情被冒用名義登記為旦陞公司董事，並無 未合法兼職情事，決議原告103學年度成績考核考列為公立 高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱教師考核辦法） 第4條第1項第1款。嗣因國教署以104年10月21日臺教國署人 字第0000000000A號函檢附「未兼任行政職務之公立高級中 等以下學校教師懲處標準參考表」（下稱懲處標準參考表） 請被告竅實辦理。被告即於104年10月27日以門中人字第104 0005579號函請臺南市政府提供原告擔任旦陞公司董事之相 關資料，經臺南市政府以104年10月30日府經工商字第10407 837240號函檢附旦陞公司變更登記表、股東臨時會決議錄及 董事願任同意書影本。另教育部復以104年11月2日臺教授國 字第0000000000A號函通知被告，原被告所函報原告103學年 度成績考核案，因涉及有無未合法兼職情形，原核定先予廢 止，請查明後另案報核。被告遂於104年11月5日召開104學 年度第1次考核會會議，決議核予原告「記過1次」之懲處， 並就原告103學年度成績考核考列為教師考核辦法第4條第1 項第3款，並以104年11月9日門中人字第1040005906號令通
知原告，依教師考核辦法第6條第1項第4款第7目規定，核予 記過1次之懲處。103學年度成績考核部分，經教育部核定後 ，由被告以104年11月30日門中人字第1040006329號教師成 績考核通知書通知原告。原告就前揭懲處及103學年度成績 考核均不服，分別於104年12月8日、22日向教育部提起申訴 ，經教育部合併評議後駁回申訴，原告仍不服，遂提起本件 行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）就記過處分部分：
1、原告就記過處分提起申訴期間，向被告申請抄錄閱覽該處 分之相關資料，被告竟以密件為由否准原告之申請，甚者 ，被告提呈教育部之「軍、公、教及國營事業人員具公司 （商號）負責人、公司董監事身分情形」、懲處標準參考 表，被告亦禁止原告閱覽，事實上上開資料各級學校公布 於網站上者比比皆是，顯見被告就系爭處分之行政程序未 能保持秉公處理之中立態度，影響原告答辯之權利。被告 曾向臺南市政府調閱旦陞公司變更登記表、股東臨時會決 議錄及董事願任同意書等資料，上開資料關係原告有無違 法兼職之事實，且非內部擬稿，本應提供原告閱覽，惟被 告對於原告申請閱覽一律否准，顯然嚴重損及原告權益。 2、原告從未由旦陞公司領取或獲得任何報酬、車馬費、津貼 ，此由原告92年度至103年度之綜合所得稅各類所得資料 清單可茲證明。旦陞公司亦曾於104年6月29日發函被告證 明原告並非該公司董事且未向該公司支領任何董監事職務 酬勞或薪資，旦陞公司復於104年7月21日二度發函被告， 該函記載「本公司於92年至103年8月間處於停業狀態，其 間乏人管理，因作業疏失，未及告知陳香如，將其列名為 董事。本公司於103年9月復業後，立即撤銷陳香如之董事 掛名，亦未及告知。」等語，顯見原告就掛名旦陞公司董 事乙節，完全不知情，原告係於記過處分程序開始進行時 ，始知被掛名旦陞公司董事之始末。又旦陞公司91年至94 年董事願任同意書上之「陳香如」簽名筆跡與原告平日簽 名之筆跡有很大差異，被告從原告平日上下班簽到、簽退 之簽名即可判別上開董事願任同意書上之簽名非原告所簽 ，惟被告卻仍以原告如未授權簽名即應提告而未提告為由 ，論斷原告就擔任旦陞公司董事係屬知情，已屬武斷；況 旦陞公司目前之負責人為原告配偶，被告要求原告以提告 來證明未授權簽名，實有違人倫而違反公序良俗。被告就 原告是否有兼職之情事並未詳查清楚，即率爾以原告如未 授權簽名即應提告而未提告為由，論斷原告就掛名旦陞公
司董事此一情節知悉而予原告記過一次之處分之不當，至 為灼然。
3、依銓敘部所發佈之「違反服務法第13條規定之認定標準、 懲處原則及參考標準」序號四兼任態樣「於不知情之情況 下遭盜（冒）用兼任公司（商號）負責人、董事及監察人 」之認定標準是由公務員負舉證責任，惟該認定標準僅例 示公務員需證明未支領報酬或由公司出具證明或由公務員 主動提告，顯見原告如要證明被掛名旦陞公司董事確實不 知情，原告應僅提出「未支領報酬」或由「旦陞公司出具 證明」或由「原告主動提告」三者擇一即可，今原告已提 出未支領報酬、旦陞公司亦已兩度出具證明，惟被告卻以 原告未提告為由即認定原告就擔任旦陞公司董事一事知情 ，實有濫用裁量之嫌。退步言，依據原告願任董事同意書 之記載任職董事期間係92至94年間，是縱原告就擔任旦陞 公司董事一職知情，惟因期間僅至94年間，且旦陞公司於 93年間即停業中，至103年始又復業，故不能僅以原告於 92至94年間擔任旦陞公司董事即推論出原告就94至103年 之擔任旦陞公司董事一事亦知情。
4、旦陞公司於91年12月至103年前均屬停業狀態，縱原告確 有擔任旦陞公司董事一職且知情，惟依據「違反服務法第 13條規定之認定標準、懲處原則及參考標準」，原告應係 符合認定標準表序號五「兼任停業中公司（商號）負責人 、董事及監察人」，且原告於被告服務期間並未兼行政職 ，係屬「適用服務法但不適用懲戒法人員懲處標準參考表 」中之人員類型（二）「未兼任行政職務之社會教育機構 專業人員及學術研究機構研究人員」。又依國教署104年 10月21日臺教國署人字第1040119999號函所發布公立高級 中等以下學校教師違反規定兼任公司（商號）負責人、董 事及監察人之懲處標準參考表，原告之違法態樣係屬認定 標準表序號五，經認定違法者，記申誡1至2次，是縱原告 真有「兼任停業中公司（商號）負責人、董事及監察人」 ，被告依法亦僅能處予原告記申誡1至2次之處分。惟被告 卻以原告符合認定標準表兼任態樣序號七「知悉並掛名公 司（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際參與經營及 未支領報酬」處以原告記過之處分，顯然被告就原告違法 事實之認定及處分標準亦有不當之處。
5、教師考核辦法就獎勵或懲處並未設有時效制度之規定，故 應類推適用公務員懲戒法有關時效之規定。從旦陞公司董 事願任同意書上之記載「本人同意擔任旦陞企業股份有限 公司董事，任期為中華民國91年11月20日至中華民國94年
11月21日止，計3年。」原告縱有兼任旦陞公司董事之事 實，其任期亦僅至94年11月21日止，亦即原告於94年11月 22日後已非旦陞公司董事，原告縱有應受懲處之行為，其 行為終了日即94年11月22日至被告予以原告懲處之時間10 4年11月19日已相隔近10年，如類推適用公務員懲戒法有 關記過為5年之時效規定，被告已不得就原告兼職之情事 再作懲處。
（二）就103學年度成績考核部分：
1、按「法律明定『書面』之目的，僅具有『證明』、『警告 』功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就 公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有 拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備 書面之要件，故所稱『書面』，實不以單一性文件為必要 。」（最高行政法院104年度判字第778號判決參照）；次 按考績法第14條第1項前段、同法施行細則第21條第3項規 定，公務人員之考績經送銓敘部銓敘審定後應即已發生效 力，再從書面通知於受考人考績列丁等或專案考績一次記 二大過免職者，始須附記處分理由及不服處分者提起救濟 之方法、期間、受理機關等相關規定來看，考績法施行細 則就考績審定後「應以書面通知受考人」之目的，顯然是 讓受考人知曉考核結果，並讓受丁等考績考核之公務人員 知悉提起救濟之時程、救濟方法及救濟機關並非受考人受 書面通知後其考核審定始生效力。公立學校教師與其服務 學校間之法律關係雖非直接適用公務人員服務法予以規範 ，惟其應受保障範圍與公務人員應無不同，其性質相類似 之事項自得類推適用，是教師考核辦法第16條第1項「教 師成績考核經核定後，應由學校以書面通知受考核教師， 並附記不服者提起救濟之方法、期間、受理機關。」之所 稱「書面」之規定，亦應係僅具有「證明」、「警告」之 功能，並不能解釋成教師成績考核經核定後，應由學校以 書面通知受考核教師後始生效力。
2、原告103學年度之第一次成績考核既已經教育部104年9月 14日臺教授國字第1040104639號函核定，且被告亦於104 年9月24日發給原告考核獎金，不論被告是疏未發給或有 意扣留所應發給原告之103學年度考核通知書，依上開最 高行政法院判決意旨及考績法第14條第1項前段、同法施 行細則第21條第3項之規定，被告就原告103學年度之第一 次成績考核之原處分於104年9月24日發給原告考核獎金後 即已成立生效。退步言，原告103學年度第一次年終成績 考核已經教育部104年9月14日臺教授國字第1040104639號
函核定，且被告亦於104年9月24日發給原告考核獎金既為 被告所不爭執，且被告訴訟代理人林采仙亦自承「（請被 告訴代說明，教育部就考核核定發文給學校之後，學校在 製作考核通知書的流程，是否須將名冊上簽給校長核示之 後，再製作考核通知書並蓋上學校印信？）一般核定下來 ，會以教育部的函文上簽給校長後，我們才會核發考核通 知書。」則被告於原告之第一次考核經教育部核定且將核 定文上簽校長批核後，被告即應依教師考核辦法第16條第 1項之規定發給原告考核通知書，而原告就全校教師之考 核通知書應於104年10月底前即已全部送達各受考核教師 ，不可能獨漏未發給原告考核通知書，顯然被告係有意不 發給，被告在無任何法律依據之情況下，故意抑留應發給 原告之考核通知書，則能否因被告之此種有違誠實信用之 方法之行政作為而影響原告第一次考核之成立及效力，實 有討論之空間。
3、再退步言，公立學校教師與公務人員應受保障範圍及性質 相類似，是就公立學校教師為不利之年終考核，自應類推 適用予考核通知書上附記處分理由及不服處分者提起救濟 之方法、期間、受理機關等相關規定。查被告於104年11 月30日重新發給原告之103學年度年終成績考核通知書上 雖有附記不服處分者提起救濟之方法、期間、受理機關等 相關規定，惟就考列原告103學年度之年終成績考核符合 條款為第4條第3款並未具體說明理由，考核程序亦容有瑕 疵。
4、按「行政處分確定後，原處分機關或上級機關發現有錯誤 或他種情形，而欲撤銷原處分另為新處分，必於受處分人 之權利或利益無受損害之情形，始得為之。況查行政處分 之撤銷，應考量其公益性。本件被告撤銷原處分，係為維 護何種公益，及該公益之維護較原告權益之保護有更高之 價值等必要要件，均未作說明論列，則其處分之適法性即 有可議。」（最高行政法院88年度判字第3675號判決意旨 參照）。被告就原告103學年度第一次成績考核原處分既 已成立生效，被告復於104年11月5日召開104學年度教師 成績考核委員會第1次會議決議撤銷原告之第一次成績考 核原處分（即甲等考績），另為第二次成績考核新處分（ 即丙等考績），其第二次成績考核之新處分顯然對於原告 之權利或利益有嚴重之損害，依上開最高行政法院判決意 旨，其撤銷第一次成績考核原處分已屬可議，又本件被告 撤銷原告第一次成績考核原處分，係為維護何種公益，及 該公益之維護較原告權益之保護有更高之價值等必要要件
，於送達原告之第二次考核通知書上均未作說明論列，則 其處分之適法性即有可議。
5、被告於104年11月30日所發給原告之第二次成績考核通知 書之說明欄係記載「教育部104年11月2日臺教授國字第00 00000000A號函廢止原104年9月14日臺教授國字第1040104 639號函核定之103學年度成績考核。」惟104年9月14日臺 教授國字第1040104639號函係核定被告全校受考核教師之 103學年度成績考核，則教育部104年11月2日臺教授國字 第0000000000A號函廢止原104年9月14日臺教授國字第104 0104639號函核定之103學年度成績考核，係針對被告全校 受考核教師或僅針對原告之103學年度成績考核既有不明 確之處，就原告103學年度第一次成績考核是否生廢止之 效力，亦令人質疑。
（三）綜上所述，旦陞公司於91年12月至103年係停業狀態、願 任董事同意書上之簽名非原告筆跡，原告亦從未由旦陞公 司處獲取任何酬勞，且旦陞公司亦已出具書面證明未經原 告同意即將原告掛名該公司董事等情節，皆為被告所調查 確認之事實，顯見原告就擔任旦陞公司董事確實不知情且 已盡舉證責任，被告徒以原告未提告訴為由即否定上開證 據之證明力，而未考量原告基於人倫之常不可能提告，即 草率認定原告就擔任旦陞公司董事一事知情，已有不當在 先，又旦陞公司於91年12月至103年係停業狀態，縱原告 真有擔任該公司董事（惟原告仍否認知情），則原告之違 法情節亦不符合銓敘部所訂定之認定標準表序號七「知悉 並掛名公司（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際參 與經營或領有報酬」，顯然被告就原告之違法情節亦有認 定錯誤之嫌。又被告就原告103學年度成績考核既已送教 育部核定並發給原告考核獎金，顯見原告之第一次考核已 合法有效成立，被告如欲廢止原處分，係基於欲維護何種 公益，且該公益之維護較原告權益之保護有更高之價值等 必要要件，被告均未作說明論列，則被告第二次之考核決 定處分之適法性即有可議，並聲明求為判決申訴評議及原 處分（被告104年11月9日門中人字第1040005906號令及10 4年11月30日門中人字第1040006329號教師成績考核通知 書）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）被告依國教署104年5月21日臺教國署人字第0000000000E 號函轉審計部教育農林審計處104年4月8日審教處一字第1 048501056號函辦理「軍、公、教及國營事業人員具公司 （商號）負責人、公司董監事身分情形」專案調查，查核
結果，原告具有旦陞公司董事身分情形，請被告調查原告 兼職旦陞公司董事職務有無未合法情形，並依規定妥處並 改善，經被告轉知原告。原告曾於104年5月29日報告書略 以：並未擔任旦陞公司董事職務及7月22日陳訴書聲明對 於擔任董事不知情、未參與經營亦未支報酬。旦陞公司10 4年6月29日旦字A00000000號函稱原告非該公司董事，且 未支領任何董監事職務酬勞薪資及提供臺南市政府103年 10月13日府經工商字第10308691230號函暨股份有限公司 變更登記表，另於104年7月21日旦字A00000000號函補充 說明略以：公司疏忽未及知會原告，原告在不知情情況下 將其掛名及撤銷董事，公司於92年至103年8月期間處於停 業狀態，103年9月復業後立即撤銷原告之董事掛名。被告 先於104年7月22日召開103學年度第2次考核會以原告聲明 對於擔任董事並不知情，且提供旦陞公司函證明該公司出 於疏忽，未及知會原告而將其掛名董事。決議依據銓敘部 認定標準表兼任態樣四為「於不知情之情況下遭盜（冒） 用兼任公司（商號）負責人、董事及監察人」，由委員會 通過不違法處理。另104年8月6日召開103學年度第3次考 核會決議原告因於不知情之情況下被冒用，而非擅自主動 在外兼職，103學年度成績考核仍考列第4條第1款。並依 規定列冊報國教署核定。
（二）嗣國教署以104年10月21日臺教國署人字第0000000000A號 函轉審計部教育農林審計處104年10月7日審教處一字第10 48503657號函，為期各公立高級中等以下學校確實依懲處 標準辦理後續檢討，請各校依「未兼任行政職務之公立高 級中等以下學校教師懲處標準參考表」覈實辦理。被告即 於104年10月27日門中人字第1040005579號函請臺南市政 府提供原告擔任旦陞公司董事原始相關資料。臺南市政府 以104年10月30日府經工商字第10407837240號函復，檢附 旦陞公司股東臨時會決議錄、董事願任同意書、股份有限 公司變更登記表及董事、監察名單影本。另教育部以104 年11月2日臺教授國字第0000000000A號函通知被告報部核 定之原告103學年度成績考核案，因原告涉及有無未合法 兼職情形，原核定先予廢止，請被告查明後另案報核。為 考核會調查事實及證據之必要，被告於104年11月3日以門 中人字第1040005761號函請原告提供最近5年所得資料憑 單、核准旦陞公司停業證明文件、最近5年營業稅證明及 92年至103年公司董監事名冊及會議名冊、對冒用、盜用 者提告證明等文件俾利提會審議，另同日以門中人字第10 40005753號函請原告列席104年11月5日考核會陳述意見。
原告出席104年11月5日考核會並提供92年、93年、94年、 102年、103年綜合所得稅各類所得資料清單、旦陞公司92 年至103年申報表、103年1月至12月「營業銷售額與稅額 申報表（403）」及旦陞公司104年11月5日旦字第A000000 00號函。被告遂於104年11月5日召開104學年度考核會第1 次會議，兩案並付審議原告因涉有未合法兼職之行政懲處 及103學年度成績考核案，依臺南市政府函復資料、原告 出席會議陳述說明及旦陞公司提供資料文件審議後，有關 「行政懲處」部分決議撤銷被告103學年度第2次考核會原 決議更為決議：符合銓敘部訂定之認定標準表序號七「知 悉並掛名公司（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際 參與經營或領有報酬」違法態樣，依公立高級中等以下學 校教師違反規定兼任公司（商號）負責人、董事及監察人 之「未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師懲處標 準參考表」，予以記過1次處分，並以104年11月9日門中 人字第1040005906號令通知原告，有關「103學年度成績 考核」部分決議撤銷被告103學年度第3次考核會原決議更 為決議：原告違法兼職經查證符合銓敘部認定標準表序號 七、處以記過1次處分，無全部符合教師考核辦法考列第4 條第1項第1款及第2款各目規定事項，依教師考核辦法第4 條第1項第3款第4目規定，「未經校長同意，擅自在外兼 課兼職」考列第4條第1項第3款。依規定報送國教署核定 ，並以104年11月30日門中人字第1040006329號成績考核 通知書，且於說明欄加註「教育部104年11月2日臺教授國 字第0000000000A號函廢止原104年9月14日臺教授國字第 1040104639號函核定之103學年度成績考核」字樣通知原 告。
（三）原告申請被告提供認定原告確有兼職情事之事實資料及相 關文書（原告104年12月3日申請書）並未具體明確敘明申 請閱覽、抄錄文件名稱及件數。又專任教師兼職係依教育 人員任用條例第34條及公立各級學校專任教師兼職處理原 則第3點、第4點相關規定辦理，教師平時考核、成績考核 依教師考核辦法規定辦理，前開法規及處理原則依政府資 訊公開法第7條規定，法規命令及函釋屬公開資訊，原告 本無需申請即可取得。原告違法兼職事實認定係依原告出 席考核會陳述說明及其所提供資料證明文件，就事實慎重 充分討論後，被告考核會作成決議。又臺南市政府104年1 0月30日函所提供旦陞公司股東臨時會決議錄決議、董事 願任同意書、股份有限公司變更登記表等皆屬旦陞公司資 料文書，原告亦無需申請即可取得。另銓敘部懲處認定標
準表係被告參加公務員服務法業務座談會會議資料，文中 載明「本資料僅供學校作業參考，請勿對外公開」及教育 部104年11月2日臺教授國字第0000000000A號函，廢止原 核定原告103學年度成績考核案係屬公文書密件，依政府 資訊公開法第18條第1項規定為國家機密或其他法律、法 規命令規定應秘密事項限制、禁止公開者，及檔案法第18 條第1項規定得拒絕提供者，被告不予提供，於法有據。（四）教師考列教師考核辦法第4條第1項第1款及第2款，必須全 部符合該2款各目所列之條件，若違反其中1目，即不得考 列該款，考列第4條第1項第3款則僅須具有該款其中1目， 即可考列該款，合先敘明。再者，依臺南市政府於104年 10月30日府經工商字第10407837240號函復所附資料中旦 陞公司股東臨時會決議錄決議原告為董事、「董事願任同 意書」任期為91年11月22日至94年11月21日止，董事願任 同意書原告有簽名蓋章、股份有限公司變更登記表中旦陞 公司董事、監察人名單其中原告列名任董事，直至旦陞公 司提供臺南市政府103年10月13日變更登記表中原告才未 列名董事。被告遂於104年11月3日以門中人字第10400057 61號函請原告提供最近5年所得資料憑單、核准旦陞公司 停業證明文件、最近5年營業稅證明及92年至103年公司董 監事名冊及會議名冊、對冒用、盜用者提告證明等文件， 俾利提教師考核會審議，原告出席104學年度考核會第1次 會議時並無提供任何相關資料佐證足以證明非其本人親自 簽名之證明文件或對盜（冒）用者提告證明文件，難謂不 知情情況下遭盜（冒）用，原告雖稱董事願任同意書之簽 名非其所親簽，惟前揭臺南市政府函附旦陞公司變更登記 資料，確實已載明原告為該公司董事，被告以前揭臺南市 政府檢附之相關公司登記資料，作為認定原告是否有未合 法兼職事實之憑據，於法有據，並未悖離經驗法則。又依 原告所提供92年、93年、94年、102年、103年綜合所得稅 各類所得資料清單，查並無有對旦陞公司支領報酬情形。 再依旦陞公司104年11月5日旦字A00000000號函陳述略以 ，公司停業期間並未向稅務機關辦理停業，故未能提供核 准公司停業文件、提供102年1月至8月以及103年1月至12 月「營業人銷售額與稅額申報書（403）」，又公司之前 已提供103年9至10月復業後向臺南市政府重新申請董監事 名冊其中原告已非任董事，其他董監事名冊及董監事會議 名冊，內部確實無保留資料，基此，旦陞公司未依規定辦 理停業登記屬實。綜上，原告知悉並掛名公司（商號）負 責人、董事及監察人，惟未實際參與經營及未支領酬之情
形屬實，被告104年11月5日召開104學年度考核會第1次會 議，撤銷被告103學年度第2次考核會原決議更為決議：符 合銓敘部訂定之認定標準表序號七「知悉並掛名公司（商 號）負責人、董事及監察人，惟未實際參與經營或領有報 酬」違法態樣，依公立高級中等以下學校教師違反兼任公 司（商號）負責人、董事及監察人之「未兼任行政職務之 公立高級中等以下學校教師懲處標準參考表」懲處。案內 原告未合法兼職，業已違反教師考核辦法第6條第1項第4 款規定，爰考量原告已於104年6月底前完成解任登記，及 犯後態度、涉及情節非重大，予以記過1次處分及作成103 學年度成績考核考列為教師考核辦法第4條第1項第3款， 於法均屬有據。
（五）原告103學年度教師成績考核，原經教育部以104年9月14 日臺教授國字第1040104639號函核定，茲因原告涉及有無 未合法兼職情形審計部教育農林審計處尚有疑義，原核定 成績考核結果被告並未以書面成績考核通知書送達原告， 該行政處分既未對原告送達，教育部原核定原告103學年 度成績考核結果對原告尚不生效力。雖因被告出納人員未 經確認致誤將原告考核獎金撥放入帳，亦不使未送達之行 政處分因此生效。被告於104年11月5日召開104學年度考 核會第1次會議決議撤銷103學年度第3次教師成績考核委 員會原決議更為決議：原告違法兼職經查證符合銓敘部認 定標準表序號七、處以記過1次處分，無全部符合教師考 核辦法考列第4條第1項第1款及第2款各目規定事項，依同 辦法第4條第1項第3款第4目規定考列第4條第1項第3款， 於法並無不合。再按，教育部104年11月2日臺教授國字第 0000000000A號函，廢止原核定原告103學年度成績考核案 係屬公文書密件，依政府資訊公開法第18條第1項第1款及 檔案法第18條第1項規定，不予提供原告，尚無違誤。（六）查教師考核有平時考核及年終成績考核區分教師考核辦法 第20條第1項規定係指審查受考教師「擬」考列第4條第1 項第3款或懲處事項時，應以書面通知受考教師陳述意見 ，被告以104年11月3日門中人字第1040005753號函通知原 告略以：「……前經查有兼職董事情形，請列席教師考核 會陳述意見，以利教師考核會依公立高級中等學校教師成 績考核辦法規定辦理考核」，函文內容詳細記載依據、目 的、時間、地點及得否委託他人到場及不到場所生之效果 ，並送達原告104年11月3日親自簽收在案，原告出席104 年11月4日考核會陳述意見及提供資料。按教師「考核」 包涵平時考核懲處和年終成績考核，被告以書面通知原告
出席會議陳述意見，以利考核會依教師考核辦法規定辦理 「考核」，於法有據，並無不當。
（七）綜上所述，原告未合法兼職行為之懲處及103學年度成績 考核案，被告係依相關規定辦理，原告103學年度成績考 核並依規定報送教育部核定在案，於審議過程中遵守相關 程序，對原告有利及不利事項皆一律注意，涵攝事實無錯 誤、無違背解釋法則或牴觸上位規範及一般公認價值判斷 標準或行政法原理原則情形，無論在程序上或實體上均無 任何違法之處等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告 之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有國 教署104年5月21日臺教國署人字第0000000000E號函、教育 部104年11月2日臺教授國字第0000000000A號函、被告103學 年度第3次考核會會議紀錄、104學年度第1次考核會會議紀 錄、被告104年11月9日門中人字第1040005906號令及104年 11月30日門中人字第1040006329號教師成績考核通知書等附 原處分及申訴卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為被告以原告 非法兼任旦陞公司董事職務，核予原告記過1次之懲處，及 就原告103學年度成績考核考列為教師考核辦法第4條第1項 第3款，是否適法？本院查：
（一）按司法院釋字第736號解釋理由書略以：「憲法第16條保 障人民訴訟權，係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害 時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法 原則，人民權利或法律上利益遭受侵害時，必須給予向法 院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有 效救濟之機會，不得僅因身分或職業之不同即予以限制（ 本院釋字第430號、第653號解釋參照）。教師法第33條規 定：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其 性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法 律等有關規定，請求救濟。』僅係規定教師權利或法律上 利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行 政訴訟之權利，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無 違背。教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終 成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益 受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等 有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲 法原則。至受理此類事件之法院，對於學校本於專業及對 事實真象之熟知所為之判斷，應予以適度之尊重，自屬當 然（本院釋字第382號、第684號解釋參照）。」前揭對教 師法第33條之合憲性解釋，實際上係將教師放回一般人民
的位置，亦即不論學校所為行為是否單純管理措施，不可 逕自比照公務員而不受理教師提起之行政訴訟，即教師之 行政救濟與公務人員分流，教師之訴訟權不再因司法解釋 而受到公務員法屬機關內部懲處性質之牽累。準此，教師 因學校一切具體措施，受有權利或法律上利益侵害，如有 不服，自得提起行政訴訟。本件原告103學年度成績考核 考列為教師考核辦法第4條第1項第3款，發生「留支原薪 」之法律效果，當然對教師之晉敘薪級權益有所影響；另 被告核予原告記過1次之懲處決定，依教師考核辦法第4條 第1項第1款第8目規定，將喪失考列為同辦法第4條第1項 第1款「除晉本薪或年功薪1級外，並給與1個月薪給總額 之1次獎金，已支年功薪最高級者，給與2個月薪給總額之 1次獎金」之資格，教師名譽權亦因之受損害，則依前揭 司法院釋字第736號解釋教師有權利即有救濟之意旨，均 應准予原告提起行政訴訟救濟，合先敘明。
（二）次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機 關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提 起撤銷訴訟。」；另行政程序法第92條第1項規定：「本 法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之 決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為。」第95條第1項規定：「行政處分除法規另有要 式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。」是以 前揭行政訴訟法第4條第1項所指之行政處分須：1、係由 行政機關作成；2、係行政機關之單方規制措施；3、係行 政機關行使公權力之規制措施；4、係對具體事件為之；5 、係以「對外」、「直接」發生「法律效果」為目的。但 如屬「內部之勤務指示」（如上級長官對其下屬之行政機 關或公務員，就其工作方式所為之指示，雖為法律上之規 制，但仍停留於行政內部，並無對外效力，並非行政處分 ）、或「其他行政機關或行政主體之同意」（如依法須事 先經不相隸屬的其他機關或上級機關參與表示意見、同意 或核准始得合法作成特定之行政處分，因該項處分所須之 同意，係由有同意權之行政機關，對作成行政處分之行政 機關，在行政內部所為之表示，屬行政內部行為，欠缺對 外效力，並非行政處分）等事項，均因欠缺對外直接發生 法律效力之要素，非屬行政處分（學者陳敏著，行政法總 論第七版，第321至324頁；行政法院55年判字第213號判 例意旨參照）。又行政處分必須先「作成」後，方有「通 知」相對人，使其知悉或可得知悉之狀態，如同民法意思
表示須於「發出」後，始有「生效」之問題。而一般行政 處分，其「作成」先於「通知」，於作成後通知相對人， 並於通知後才發生行政處分之合法要件或存在要件。至於 行政處分「作成」之方式，即為前揭行政程序法第95條第 1項所規定（參學者陳敏前揭著作，第357至358頁）。換 言之，行政處分如依法規已有要式之作成規定時，在要式 程序未完成前，該行政處分即未「作成」，自無「通知」 相對人並使其發生行政處分效力之可能。
（三）又按「本辦法依高級中等教育法第33條及國民教育法第18 條第2項規定訂定之。」「公立高級中等以下學校編制內 專任合格教師（以下簡稱教師）之成績考核，依本辦法辦 理。」「教師任職至學年度終了屆滿一學年者，應予年終 成績考核，不滿一學年而連續任職已達6個月者，另予成 績考核。」「辦理教師成績考核，高級中等學校應組成考 核會；國民小學及國民中學應組成考核委員會（以下併稱 考核會），其任務如下：一、學校教師年終成績考核、另 予成績考核及平時考核獎懲之初核或核議事項。」「考核 會完成初核，應報請校長覆核，校長對初核結果有不同意 見時，應敘明理由交回復議，對復議結果仍不同意時，得 變更之。」「（第2項）教師年終成績考核及另予成績考
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