最高法院刑事判決 九十年度台上字第七八三○號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 高進發律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 熊梓檳律師
楊國煜律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月十四日
第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察
署八十六年度偵字第二六九八號、第四一八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○係苗栗縣三灣鄉農會 (下稱三灣鄉農會 )總幹事，甲○○係該農會推廣股股長，丙○○則係該農會助理技術員，三灣鄉農會於民國八十三、四年間受台灣省政府農林廳 (下稱農林廳 )委託辦理「畜牧廢棄資源共同處理計劃」，輔導農會會員成立「三灣地區畜牧廢棄資源共同處理班」（下稱共同處理班），並爭取農林廳經費補助，嗣於八十四、八十五年間獲農林廳補助新台幣（下同）一千五百九十九萬元，而由乙○○、甲○○、丙○○三人負責補助經費之審核發放等事宜，其三人均係受公務機關委託承辦公務之人。又三灣鄉農會另於八十四、五年間，分別受台灣省政府及苗栗縣政府之委託，承辦三灣鄉農會「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」及農會信用部增建工程，乙○○對於上開各項工程工程款之核撥亦有審核之權責，其於該等工程之施作領款等事項，亦係受公務機關委託承辦公務之人。緣三灣鄉農會於八十三、四年間擬定農業發展方案細部計畫說明書，陳報苗栗縣政府及農林廳，於八十四年、八十五年間獲農林廳撥款補助一千五百九十九萬元，並於八十四年五月五日撥款一千零三十二萬元、八十五年三月二日撥款五百六十七萬元進入三灣鄉農會帳戶，委託該農會檢具憑證辦理受補助農戶撥款手續，甲○○、丙○○係承審該補助款核發事項之人員，詎甲○○、丙○○二人，明知前開共同處理班張添生急需該項補助款應急，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，於前開共同處理班經理張添生八十五年二月間，多次申領補助款，卻遲未獲總幹事乙○○核撥時，認有機可乘，利用渠等職務上參與核撥之機會，藉詞總幹事乙○○囑渠等轉達交付六十萬元賄款，始得順利核撥，該六十萬元並分兩次給付云云，而向張添生要求索款六十萬元，張添生經與其他股東研究後陷於錯誤應允支付，並於八十五年二月十七日、同年七月二日分二次開立共同處理班取款條各三十萬元，以茲取信丙○○、甲○○，而後在三灣鄉農會領得現金後，即於八十五年二月間某日、八十五年六月底至七月初某日，向股東稱該款項已交由丙○○在該農會親自收取無訛，惟甲○○、丙○○二人未實際取得，因而未得逞。又乙○○對於上開職務上之行為，基於收受賄賂之犯意，於八十五年三月二十七日上午，在三灣鄉農會，利用承攬上揭三灣鄉「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動
中心」及農會信用部增建等工程之承包商永美土木包工業負責人溫進南，向其請領上揭「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」工程款五十萬八千三百元及「青果共同運銷集散中心」工程款五十萬元之際，要求溫進南給付賄款五十萬元，始願行使其職務上之核撥權限，溫進南迫於無奈，且為避免其餘工程款之請求受乙○○之刁難而應允之，嗣溫進南於該日領得上開工程款後，即於同日下午二、三時許，依乙○○之指示，前往三灣鄉北埔村乙○○之妻張桂春所經營之慈暉牧場內，當場交付五十萬元賄款予乙○○收執。乙○○並於收取該五十萬元賄款後，當場轉交其中之二十萬元予鄭明欽，作為支付鄭明欽為其施作搭建鐵皮屋等之部分工程款等情。因而撤銷第一審關於乙○○貪污部分及甲○○、丙○○部分之判決，改判論處乙○○受公務機關委託承辦公務之人，對於職務上之行為，收受賄賂，暨甲○○、丙○○共同受公務機關委託承辦公務之人，利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，固為刑事訴訟法第三百條所明定；然此所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實不同，即無其適用。本件檢察官起訴書記載「乙○○、甲○○、丙○○係承審該補助款核發事項之人員，竟於前開共同處理班經理張添生多次申領補助款時無故拖延拒不核發，且基於收受賄賂之犯意聯絡，推由甲○○、丙○○向張添生所取回扣六十萬元，表明作為順利核撥補助款之條件，張添生迫於無奈應允之，於八十五年二月十七日、同年七月二日分二次開立共同處理班取款條各三十萬元，在農會領得現金後交由丙○○轉交乙○○收取，始順利獲撥省農林廳之補助款」等情，指甲○○、丙○○涉犯修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。顯未起訴甲○○、丙○○有修正前貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會，詐取財物犯行。而對於職務上之行為，收受賄賂，與利用職務上之機會，詐取財物罪之基本社會事實，又非同一，兩者之犯罪構成要件，亦不具共通性，自不得就起訴之對於職務上行為，收受賄賂之事實，變更法條，論以利用職務上機會，詐取財物之罪。至本院八十九年台上字第三六五九號判決意旨，僅在闡釋如認被告所犯罪名應變更時，應依刑事訴訟法第九十五條第一款之規定踐行再告知之義務，以保障被告之防禦權，非認利用職務上之機會，詐取財物，可變更為對於職務上之行為，收受賄賂罪。原審遽予變更，難認適法。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決以三灣鄉農會於八十三、四年間受農林廳委託辦理「畜牧廢棄資源共同處理計劃」，輔導農會會員成立共同處理班，另於八十四、五年間，分別受台灣省政府及苗栗縣政府之委託，承辦三灣鄉農會「青果共同運銷集散中心」、「農特產展售中心暨農業推廣教育活動中心」及農會信用部增建工程等情，而認乙○○、甲○○、丙○○均係受公務機關委託承辦公務之人；惟就農林廳及苗栗縣政府如何委託三灣鄉農會辦理上開計畫等項，並未說明其憑以認定之依據及理由，已難謂無理由不備之違誤。又原判決依乙○○於法務部調查局苗栗縣調查站之供述，論敍集散中心增建工程部分係由三灣鄉農會依據行政院核定之「農業綜合調整方案」及「農業產銷改進方案」製定計畫，向行政院農業委員會爭取補助款，週邊設備因經費不足，
而向苗栗縣政府申請補助，特產展售中心暨農業推廣教育活動中心部分，係由三灣鄉農會依據「台灣省地區農業發展方案」製定計畫，向農林廳爭取補助款云云 (見原判決第二八頁第二至八行），似認上開工程等項均係三灣鄉農會之計畫，行政院農業委員會、農林廳及苗栗縣政府僅係補助三灣鄉農會經費，而非委託其執行上開計畫，則原判決上開論述，與事實之認定即屬不相適合。究竟實情為何，允宜釐清，此部分事實尚屬未臻明確，本院無從為法律適用正確與否之判斷。㈢、原判決認甲○○、丙○○「藉詞總幹事乙○○囑渠等轉達交付六十萬元賄款，始得順利核撥，該六十萬元並分兩次給付云云，而向張添生要求索款六十萬元，張添生經與其他股東研究後陷於錯誤應允支付，並於八十五年二月十七日、同年七月二日分二次開立共同處理班取款條各三十萬元，以茲取信丙○○、甲○○，而後在三灣鄉農會領得現金後，即於八十五年二月間某日、八十五年六月底至七月初某日，向股東稱該款項已交由丙○○在該農會親自收取無訛，惟甲○○、丙○○二人未實際取得，因而未得逞」等情。然張添生第一次領得現金後既未實際交付甲○○、丙○○，何以仍順利取得後續多次補助款，且其茍真陷於錯誤，何以領得現金後卻未實際交付甲○○、丙○○，原判決就此俱未認定記載，已難資為適用法律之依據。又理由中採納張添生之供證：「經與其他股東協議後，為順利取得補助款而同意給付六十萬元給乙○○，並決定分二次各三十萬元交付」、「我向丙○○回覆願分二次給付回扣款予乙○○」 (見原判決第五頁第十三至十五行 )，為其憑以認定甲○○、丙○○施以詐術之論證及理由；然上揭論述，係記載六十萬元分二次給付，乃張添生之決定，並非甲○○、丙○○之要求，其事實之記載與理由之論述，即屬矛盾。再者，既認張添生未實際將六十萬元交付甲○○、丙○○，惟在理由中竟多次引用張添生所供先後二次各交付三十萬元予丙○○之證述，且謂張添生之指稱前後相符 (見原判決第五頁第十七至十九行、第七頁第四至八行及第十一行 )；又事實欄係記載甲○○、丙○○於八十五年二月間，向張添生要求六十萬元賄款，分兩次給付，即認渠等僅一次索賄六十萬元，然理由中卻論述「惟查本件被告丙○○、甲○○要求款項之時間，確係在八十五年二月十七日及同年七月二日前後期間」、「又其等先後二次詐取財物未遂」 (見原判決第十一頁第十六至十七行、第二九頁末行至次頁首行 )，均顯有理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日