最高法院刑事判決 九十年度台上字第七七七八號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年
十月十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十七年度偵字第二○四三九、二一五二三、二四六三七號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○有違反麻醉藥品管理條例、賭博等前科，其中賭博罪，經台灣彰化地方法院於民國八十三年一月十日，判處有期徒刑四月確定；違反麻醉藥品管理條例罪，經同法院於同年三月十四日判處有期徒刑六月確定，嗣聲請更定執行刑，由同法院定應執行有期徒刑八月確定，於同年十一月一日執行完畢。竟仍不知悔改，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之營利犯意，於八十七年九月十七日上午十時許，在台中市○區○○街一九二號三樓其租住處，向姓名不詳、綽號「九百」之成年男子，以新台幣（下同）七、八十萬元購得附表所示之毒品、分裝袋、磅秤等物品，並將該毒品置於上開一九二號租住處冰箱內，其餘物品則置於屋內，計畫分裝販售，旋於當日即九月十七日下午七時三十分許，在上址為警循線查獲，並當場扣得如附表所示之物品（有關其施用毒品罪嫌部分均已另案由檢察官聲請法院裁定觀察勒戒及強制戒治）等情。係以上開事實，訊據上訴人對於在其上開租住處，為警查獲如附表所示之毒品，已坦承不諱。且查：（一）、證人楊孟慶於警訊中供稱：「我於八十七年九月十七日上午七、八點左右，我坐車前往鄭錦民彰化縣秀水鄉住處，經由鄭錦民開他所有ＵＮ－五四三六號ＢＭＷ七三○型自小客車載我到台中市○○街一九二號三樓找甲○○，我們約同日上午九時許到達，我們就在該處聊天，約同日上午十時許，一名綽號『九百』年籍姓名不詳男子也來到甲○○租屋處，進行毒品交易，我看到甲○○與綽號『九百』男子進行毒品交易，綽號『九百』男子拿了一大包毒品給甲○○，而甲○○付了七、八十萬元給綽號『九百』男子，我與鄭錦民大約十二時許離開甲○○租屋處回彰化，下午再與甲○○相約在台中市第一廣場見面，買完了電擊棒回到張某租屋處，就被警方查獲了」、「甲○○與綽號『九百』男子進行毒品交易係在張某租屋處，現場有我及鄭錦民、甲○○與綽號『九百』男子等四人」等語（警訊卷第九頁背面、第十頁）。而上訴人與楊孟慶係朋友，並無仇怨糾紛，已據上訴人陳明在卷（警訊卷第二十頁），楊孟慶自無故意誣陷上訴人之理。再者，同案另一被告鄭錦民於警訊中亦供稱：「我於八十七年九月十七日上午七時許前往甲○○住處（中市○○街一九二號三樓），遇見甲○○與綽號『九百』男子正在吸毒，我就加入他們一起吸毒，到了上午十一時左右，綽號『九百』男子離開之後，遺留在桌上有一些毒品，甲○○便稱這些毒品要免費贈送給我，我便將該批毒品帶離該處所回到彰化，直到晚上再次回到甲○○住處時，便遭警方查獲」、「我只知道八十七年九月十七日上午七時許在甲○○住處，我有看見綽號『九百』男子拿了大約十大包左右海洛因出來讓甲○○看了之後，又收起來，其他的我便不清楚了」等語（警訊卷第三、四頁）。核與楊孟慶前述之案發當天二人何時前往上訴人租屋處，如何遇見綽號「九百」之男子，何
時離去，及何時再返回該租屋處而遭警查獲等情節描述詳細，且相互吻合，則證人楊孟慶前揭所陳，關於在上訴人租屋處查扣之毒品係上訴人以七、八十萬元向綽號「九百」之男子購得，為上訴人所有，顯非憑空杜撰，可以認定。（二）、證人楊孟慶於警訊中供稱：「警方在屋內所查扣物品均為甲○○所有……」、「在冰箱內所查扣海洛因共捌包（含袋總重叁佰貳拾柒點捌公克），安非他命共拾肆包（含袋總重貳仟叁佰玖拾捌點陸公克）及大中小型塑膠分裝袋貳包，磅秤壹台，研磨機壹台，均放置地面角落，係甲○○所有……」等語（警訊卷第九頁正面、第十二頁背面）。嗣雖稱被警查獲時見毒品在桌上，係因警察先至上訴人上開租住處查獲，取出放於桌上（見原審更一卷第一○一頁），參以上訴人自承上開租屋處為伊單獨承租居住，且剛搬進不久，傢俱尚未搬入等詞在卷（見警訊卷第十九頁、一審卷第三○三頁背面），足見在上訴人租屋處查獲之毒品、大中小型塑膠分裝袋二包、磅秤一台及研磨機一台，均係上訴人所有無誤。（三）、又前開台中市○區○○街一九二號三樓上訴人租住處，查獲之如附表所示之毒品等物，經送鑑定結果，確分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，海洛因合計淨重三○八、五一公克，甲基安非他命合計淨重三三五二、七六公克，此有法務部調查局編號（電腦條碼）000000000號鑑驗通知書；及內政部警政署刑事警察局八十七年九月三十日刑鑑字第七三○○一號鑑驗通知書在卷可稽，復有該批毒品扣案可憑。上開毒品數量眾多，顯非僅供自己吸用。參以證人楊孟慶亦稱：「……只知道要海洛因及安非他命找甲○○購買」等語（警訊卷第十三頁），足認上訴人向綽號「九百」男子，以七、八十萬元一次販入如此數量眾多之毒品，係意圖營利而販入。（四）、另上訴人固辯稱扣案之毒品為案外人陳郭文於八十七年九月十四日所寄放云云，惟其於警訊中係供稱：「查扣毒品為綽號『文豐』之人於八十七年九月十四日晚上二十二時許拿到我租屋處寄放的。不知道姓名，只知住永靖，係撥0000000000，0000000000向伊連絡購買海洛因及安非他命」等語；而於檢察官偵訊中卻稱：「是陳文豐之人寄放的。約五十歲上下，只知住彰化縣永靖鄉」等語（警訊卷第十九頁、偵字二○四三九號卷第三七頁正、背面），對於是否知道綽號「文豐」者之真實姓名，前後供述矛盾，已非無疑。嗣於一審、上訴審及原審審理時又改稱查扣之毒品係案外人陳郭文所寄放等語（一審卷第一六八頁正面、原審上訴卷㈠第六九頁正面、九六頁正面、上訴卷㈡第二一頁反面、上訴卷㈢第九五頁、九六頁、原審更㈠卷第五十頁），其對於何人寄放一節，所述反覆不一，難以採信。而其固於刑事答辯狀表示：陳文豐之人又名陳郭文（一審卷第一○三頁）。惟證人陳郭文經一審法院傳喚到庭證稱：大家都叫我陳先生，並無「文豐」綽號等語屬實（一審卷第二四二頁正背面），而上訴人辯稱以0000000000、0000000000號二支電話號碼向綽號「文豐」之人購買毒品，惟查證人陳郭文已到庭證述並未使用行動電話，該0000000000、0000000000號二支行動電話非伊使用等語（一審卷第二四二頁正面、第二四三頁正面），且上開二支電話分別為案外人曹玉樹及鄭榮華所租用，有台灣大哥大股份有限公司函一件在卷可證（一審卷第二○八至二一三頁），證人鄭榮華並到庭陳述該支電話並未借予他人使用等詞（原審上訴卷㈠第一三三頁以下），益徵上訴人所辯，多所矛盾，未符實情，不足採信。（五）、又上訴人辯稱：扣案之如附表所示之毒品、物品等物，係陳郭文於八十七年九月十四日晚上，以百貨公司袋子裝毒品拿來寄放，當時有侯義德、張明林亦在場云云。
證人張明林於原審調查時，雖亦附和其詞證稱：於八十七年九月十四日晚上七、八時許，至台中市○○街住處幫忙甲○○搬茶几、桌子、凳子、沙發冰箱至樓上，當時有侯義德在場，約十點左右，有四、五十歲之男子拿一包百貨公司的紙袋東西來，約三、四分鐘就走了云云（見原審更㈠卷第一○五頁）。及陳郭文於一審法院亦證稱：「八十七年九月十幾號晚上，和林漢城坐計程車去甲○○那裡，因林漢城說去新竹，有一包東西要找人寄放，他明天會來拿，那包東西是用百貨公司的塑膠袋子裝著密封的，摸起來軟軟的，我就寄放在甲○○那裡，甲○○問我是什麼東西，我說我不知道，我跟他說明天林仔會去拿」等語（見一審卷第二○一頁反面）。但上訴人供稱：「係陳郭文一人拿來，陳郭文有說是毒品，一、二天來拿」等語，與上開陳郭文所稱與林漢城同往，不知是毒品之證詞不符。又張明林所證其於八十四、五年間，在台中監獄認識上訴人，八十七年九月十四日晚上第一次至上訴人華美街住處，係為幫忙搬東西，以前均以電話聯絡，伊工作會記日子，所以明確知該日為八十七年九月十四日云云。但張明林與上訴人至八十七年九月十四日，認識二至三年，竟均只以電話聯絡，而未往來。且第一次前往上訴人住處，即為幫忙搬家具等物。並於九十年八月二十三日作證時，謂能記住八十七年九月十四日日期，而不能記住認識上訴人之日期，自不合情理及一般人之經驗。另證人侯義德於偵查中證稱：「查扣之毒品是陳文豐霸佔來寄放給甲○○的」（偵二○四三九號卷第三六頁反面）；於一審法院則證稱：「九月十四日晚上九至十時左右，陳郭文拿來寄放的，甲○○打開來看，袋子裡面有磅秤、海洛因、安非他命、研磨機、塑膠袋，當時張明林、楊孟慶在場」（見一審卷第二○二頁）各等語。先稱陳文豐霸佔來寄放，後稱陳郭文拿來寄放，先後所述已有不符。且稱楊孟慶亦在場，亦與上開張明林、上訴人之供證不符。是上開陳郭文、侯義德、張明林之證詞，均顯有瑕疵，難予採信而據為上訴人有利之證據。（六）、再證人楊孟慶於警訊及一審法院審理時改稱：「（警方查扣的毒品）是甲○○向綽號『九百』以新台幣捌拾萬元購買海洛因的。而安非他命我就不知道了，只知道是用郵寄的」、「人家寄甲○○的」等語（警訊卷第十三頁背面）。惟查，楊孟慶於原審審理時又稱：「（當時說郵寄的﹖）那些都不正確」等語（原審卷第一二六頁）。徵諸毒品係違禁物品，政府查禁甚嚴，進行毒品交易風險極高，行為人必謹慎為之。本案遭警查扣如附表之第二級毒品甲基安非他命計十四包，警局磅秤重量高達二千三百九十八點六公克，數量甚鉅，價值匪淺，以郵寄運送，風險甚大，一般人不致冒此風險，況郵寄方式交易，無法當面驗貨，更存糾紛。以本案所查扣之甲基安非他命數量之多，價值不低，衡情應無率以郵寄而為之理。且上訴人於原審九十年八月二十三日調查時，供稱：「我當天（即九月十四日）搬家，之前為空屋」（見原審更㈠卷第一○七頁），依上訴人之供述，其甫於當日搬家，則不可能於當日之前有人以郵寄方式寄送甲基安非他命至上址予上訴人。是楊孟慶所為甲基安非他命係用郵寄的等語，即與事實不合，不能採信。（七）、又上訴人於一審供稱：「冰箱沒有冰東西，所以我把海洛因及安非他命放在冰箱」等語，核與證人楊孟慶所稱：「在冰箱內所查扣海洛因共捌包（含袋總重叁佰貳拾柒點捌公克），安非他命共拾肆包（含袋總重貳仟叁佰玖拾捌點陸公克）……」等語相符（一審卷第一九九頁、警訊卷第十二頁背面）。雖楊孟慶曾供稱毒品係在上訴人住處桌上查獲。但楊孟慶於九十年九月六日原審調查時，供稱：「我去三樓門口（即又至甲○○華美街住處）門已被拔掉，要跑來不及，警察在樓梯口，
我去時桌上警察已查獲有一批毒品有安非他命、海洛因、研磨機、分裝袋。警察又問還有沒有，……甲○○又從冰箱拿出來。」等語，明確指出其等至上訴人華美街住處時，警察已先行拿掉門扇進入查獲部分毒品，置於桌上。是楊孟慶上開所稱於桌上查扣應係誤會，併此敍明。（八）、證人陳郭文已經於一審法院證述明確，認無再傳訊必要。另上訴人聲請函查於八十八年五月四日借提時，是否在監執行﹖經查，上訴人原於台中戒治所戒治，於八十八年五月四日由一審法院諭知收押，此有押票、戒治所提票通知書可憑（見一審卷第二一五、二一六頁），極為明確。又上訴人聲請查明陳郭文借提時，是否同一輛囚車解送﹖經一審法院函覆時間久遠，無法記憶、查證，且認該事項與本案犯罪無關連性，無查明必要。（九）、綜上說明，上訴人右揭販賣毒品犯行，事證極為明確，可以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並論述毒品危害防制條例所謂販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，即該當販賣之要件。上訴人所為，核係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，及同條第二項販賣第二級毒品罪，其一行為而觸犯上開二罪，屬想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪處斷。其持有毒品之低度行為，已為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其曾犯賭博罪，經台灣彰化地方法院於八十三年一月十日判處有期徒刑四月確定，另違反麻醉藥品管理條例罪，經同法院於八十三年三月十四日判處有期徒刑六月確定，嗣聲請更定執行刑，由同法院定應執行有期徒刑八月確定，於八十三年十一月一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可佐（原審卷第十五至二七頁），其五年以內再犯本件之罪，為累犯。惟所犯本件之罪，其法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判適用毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，並審酌上訴人素行不佳，犯罪所生之危害等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，及諭知扣案如附表編號一至八所示之毒品沒收銷燬，編號九至十二之物品係上訴人所有供犯罪所用之物，亦予沒收。經核於法尚無違誤。上訴意旨略稱：原判決並無相當證據足以證明上訴人有意圖營利而販入毒品之具體行為。證人楊孟慶個人之聽聞，並非親身經歷，且無意圖販出毒品之對象，原判決有違證據法則。又證人楊孟慶於原審證述其警訊筆錄之記載與事實不符，原判決就此有利於上訴人之證據不採納，卻未於理由內說明，有判決不備理由之違誤。再上訴人於偵查時固稱寄放毒品者係綽號「文豐」之人，惟當時亦稱該人住永靖，而證人陳郭文雖到庭稱其無「文豐」之綽號，但其於永靖有住所，原審未調查陳郭文於永靖是否有住所，及有無使用行動電話，亦有應調查之事項未予調查之違誤云云。惟按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院職權之行使，苟與經驗法則及論理法則無違，即不能任意指為違法，原判決既綜合在上訴人租住處查獲數量相當多之毒品以及分裝毒品販賣用之大中小分裝袋、磅秤、研磨機等工具，與證人楊孟慶最初證述目擊上訴人販入毒品之情形，認定上訴人係基於販賣毒品營利之犯意而販入毒品之事實，已詳敍其證據之取捨理由，核與經驗法則及論理法則無違，且證人楊孟慶警訊所述目擊上訴人向綽號「九百」者販入毒品之情形，乃其親身經歷，而與警方在上訴人查獲毒品之事實相符，並非楊孟慶個人之聽聞，原判決採為上訴人犯罪事實之佐證，與證據法則亦無相違。至於楊孟慶於原審翻異前供謂：「『九百』拿毒品出來，甲○○沒有買，『九百』又
帶走了……」等語，但警方已在上訴人租住處查獲其販入之毒品扣案，則楊孟慶在原審上開所述與事實不符，顯無可採，原判決就此雖未加以指駁說明，然與判決本旨不生影響，自無違法可言。又凡以營利為目的，將毒品購入或賣出有一於此，其販賣毒品罪即經完成，是原判決雖未說明上訴人意圖販出毒品之對象，仍不影響上訴人犯罪之成立。再原判決對於上訴人所辯被警查獲之毒品係陳郭文所寄放之語，如何不足採，已於判決理由內說明甚詳，而陳郭文在永靖是否有住所及有無使用行動電話，均與認定上訴人之犯罪事實無必然關係，原審未予調查，自無違誤。上訴意旨任憑己見對於原審採證認事及原判決已明白論斷之事項，漫指有採證違法、理由不備及應調查事項未予調查等違誤，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。 最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
Ｒ
附表
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│編號│名 稱│數量│單位│（警局磅秤）重量│鑑 定 結 果│備註│
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│ ⒈ │海 洛 因│ ７ │中包│含袋重290 公克 │送驗證明均係海洛因│ 所 │
│ │ │ │ │ │，合計淨重308.51公│ 有 │
│ ⒉ │海 洛 因│ １ │中包│含袋重17 公克 │克(包裝重13.51公克│ 人 │
│ │ │ │ │ │)，純度59.24%，純 │ 張 │
│ ⒊ │海 洛 因│ １ │中包│含袋重20.8公克 │質淨重182.76公克。│ 正 │
├──┼────┼──┼──┼────────┼─────────┤ 基 │
│ ⒋ │安非他命│ １ │大包│含袋重1000公克 │分成五批鑑定，均證│ │
│ │ │ │ │ │明為甲基安非他命。│ │
│ ⒌ │同 右│ １ │大包│含袋重500 公克 │分批如下：㈠編號⒈│ │
│ │ │ │ │ │淨重493.65公克，取│ │
│ ⒍ │同 右│ １ │大包│含袋重500 公克 │樣後餘493.23公克，│ │
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│ │ │ │ │ │平均純度97%。㈡編 │ │
│ ⒎ │同 右│ ８ │中包│含袋重295 公克 │號⒉淨重493.87公克│ │
│ │ │ │ │ │，取樣後餘493.42公│ │
│ ⒏ │同 右│ ３ │中包│含袋重103.6公克 │克，平均純度97%。 │ │
│ │ │ │ │ │㈢編號⒊淨重986.72│ │
│ │ │ │ │ │公克，取樣後餘986.│ │
│ │ │ │ │ │23公克，平均純度97│ │
│ │ │ │ │ │%。㈣編號4-1至 4-8│ │
│ │ │ │ │ │，總淨重284.05公克│ │
│ │ │ │ │ │，取樣後餘282.18公│ │
│ │ │ │ │ │克，平均純度 95.9%│ │
│ │ │ │ │ │。㈤編號5-1至 5-27│ │
│ │ │ │ │ │，總淨重 94.47公克│ │
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│ │ │ │ │ │，取樣後餘 92.02公│ │
│ │ │ │ │ │克，平均純度96.7% │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│ ９ │大型分裝│ １ │ 包 │ │ │ │
│ │袋 │ │ │ │ │ │
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│ ⒑ │中小型分│ １ │ 包 │ │ │ │
│ │裝袋 │ │ │ │ │ │
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│ ⒒ │磅 秤│ １ │ 台 │ │ │ │
├──┼────┼──┼──┤ │ │ │
│ ⒓ │研 磨 機│ １ │ 台 │ │ │ │