最高法院刑事判決 九十年度台上字第七七六六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
右上訴人因被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七
年十月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第一五二八號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署八十五年度偵字第一一九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○係高雄長庚醫院兒童外科主治醫師，為從事醫療業務之人，於民國八十四年十一月二十二日十五時五十五分，為病童李柏妤進行總膽管囊手術，切除囊腫和膽囊，再以闌尾銜接總肝管和十二指腸完成膽道重建，並放置引流管，當日二十時許手術完成，送回一般病房接受術後觀察照顧，手術完成後應注意觀察引流管顏色及注意病人有無內出血之病徵出現，以防止因內出血造成生命危險，而依當時情形又無不能注意之情形，竟疏未注意，未確實為聽診、驗血、量胃腸蠕動音及照Ｘ光等必要醫療行為，而於手術後第三天即同年月二十五日十七時四十分，李柏妤被發覺伏爬在病床上，經送急診室急救，因腹內大量出血急救不及，於同日十八時四十五分宣告死亡，因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、心證之形成由來於證據，證據證明力判斷之正確與否，應視其應行調查之證據已否盡其調查之職責而定，如有應該調查之證據未予調查，不特心證形成之條件未臻完備，且所形成之心證，因受調查證據範圍之限制，亦無從形成正確之心證，從而亦影響真實之發見。查本件曾送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱委員會）三次鑑定，原判決採擇第二、三次之鑑定意見「滲血時間為十三時以後，大量出血在十六時三十分之前」作為被告無罪判決之依據，然該委員會三次鑑定均認「病童之死亡係腹內出血導致出血性休克死亡結果，如能及早發現腹內出血，立即進行剖腹探查手術及輸血，應可挽回病童之生命，本件醫療過程確有疏失之處」，該委員會對於出血時間，第一次鑑定推斷為上午九時至十七時四十分之間，第二、三次鑑定推斷為滲血時間為十三時以後，大量出血在十六時三十分之前，然依據病童護理紀錄單之記載（見第一審卷第三十四頁後），病童於八十四年十一月二十五日上午九時及十三時均有引流管滲（YELLOW －REDDISH）引流液之記載；而第二、三次鑑定書係依據第一審卷被告所提出之證物編號一之試管之液體（見第一審卷第三十一頁）認定該試管內之液體為腹水，當時（上午九時）病童尚未大量出血（見第一審卷第六十八頁第五、六行、第一○九頁第五、六行），然該證據係被告八十五年六月十七日提出作為顏色參酌之用，何得能認為該液體即為病童所引流之腹水？又該鑑定書依據護理紀錄來推斷「尚未大量出血」，似認在該日上午九時病童體內應已有少量出血；又依據鑑定證人宋
秉洸於原審證稱「依據其十幾年之外科經驗，病人開刀第一天引流會紅色，第二天會變淡，如功能較好第三天會變淡紅或黃」（見原審卷第九十二頁第一、二、三行），本件病童開刀後引流液第一、二天係黃色，卻於第三天呈現（YELLOW－REDDISH ）與一般外科手術經驗相反，且在護理紀錄單上上午九點觀察，病童體溫下降、呼吸有偶快現象（見一審卷第三十五頁），又參照病童於八十四年十一月七日住院之生命徵象紀錄表其脈搏九十二至一二○次之間（見置於卷外超厚之部分病歷第一頁），病童此次住院手術，術前在九二至一一六次之間，術後第一日（二十三日二十時以前）脈搏未超過一二四次，但之後即有脈搏加快之現象，至二十五日十三時之後脈搏即有陸續減慢之現象，此是否與漸進性之出血相關？又前揭鑑定書一致認為該病童係因腹內出血導致死亡結果，但何種原因造成腹內出血？究係因吻合滲漏（見第一審卷第一一四頁）或因腹內止血處綁線脫落或因電燒止血血塊之脫落？凡此各端均與被告責任之判斷，至關重要，原審未詳細查明，即為被告無罪之判決，自有調查未盡之違失。㈡、實施刑事訴訟程序之公務員，應於被告有利、不利之情形應一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。於本案解剖時在場之證人陳道實醫師於第一審證稱「手術後怕感冒、出血，而出血部分由醫師判定，如有出血，體內血量減少，初期心跳會加快，會冒冷汗，出血要量蠕動音，例行檢查血色素，應在手術後二十四小時開驗血單，在病人有發冷、腹漲疼痛時，即有漸進性出血，小孩對痛及手術後疼痛分辨不清，不能說是五點以後急性大出血，企圖以不可預期之方法逃避醫療責任，而推向護理照護責任」（見第一審卷第八十二頁正反面），似被告如有例行查病童之血色素、量蠕動音，自能早期發現病童之腹內出血加以處理，避免死亡之結果。原審對於此不利被告之證言，未予採擇，亦未說明取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日