最高法院刑事判決 九十年度台上字第七七五四號
上 訴 人 丁○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 黃曜春律師
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月一日第二審
更審判決（九十年度上更㈡字第三二三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十
五年度偵字第三三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人丁○○係前嘉義縣中埔鄉鄉長，上訴人乙○○為建設課技士，均為依據法令從事公務之人員。因億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即上訴人甲○○擬於嘉義縣中埔鄉○○段司公廍小段第八二之一四號（嗣分割增加為第八二之二四七號至第八二之二五六號共十筆）土地上興建「南山茶亭」三層磚造建築物十棟銷售，並委託建築師即上訴人丙○○設計規劃，於民國八十三年十月間向中埔鄉公所申請建築執照。上訴人等均明知該土地上依法僅能建造一棟建築物，乃基於共同圖利億鄉公司之犯意聯絡，於八十四年三月二十七日，利用該鄉公所建設課課長鄭永發公假外出之機會，由丙○○代乙○○簽擬准予核發建築執照之公文書，經乙○○蓋章後，呈交丁○○批示核可，據以核發建築執照予億鄉公司，使其得以順利興建，共同圖利億鄉公司新台幣（下同）三百十五萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑。固非無見。惟查：㈠原判決謂農業區建地目土地，以每筆土地上均有原合法建築物存在，且均有獨自之居住單元及住戶（同門牌而不同戶），始得依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一、二款之規定，辦理拆除後新建及使用。而上開土地上原有劉火麟建造之農用倉庫，其中有一個房間供看守倉庫之人居住使用，可認為一個居住單元，僅得申請一棟建築物之建築執照外，其餘九棟均不得發照（見原判決第八面第十二行至第十面第八行）。復依憑丙○○所提之工廠登記證、水費收據、房屋稅繳款書、營業稅繳款書、劉火麟全戶戶籍謄本等資料，及證人即劉火麟之子劉添滿之證言，認上開土地上除劉火麟建造之農用倉庫外，尚有門牌嘉義縣中埔鄉和美村（原和睦村）四十一號之古厝。並以劉火麟僅售賣未編門牌之倉庫予劉添滿，劉添滿再出售予林祺瑞轉賣甲○○，至古厝部分則未出售；億鄉公司申請建築執照時，僅附農用倉庫之文件，該古厝並非甲○○之名義且尚未拆除，足見丙○○所提之資料係事後矇混之舉（見原判決第十面第九行至第十二面第二行）。是原判決既採信丙○○所提之證據資料，認上開土地上除劉火麟建造之農用倉庫外，尚有已編列門牌之古厝；又認其所提之該資料「係事後矇混之舉」，其理由之論敘前後矛盾，自有可議。又依原判決援引之劉添滿證言，該古厝係有人居住之建築物，編有門牌並經設籍，是否亦屬「獨自之居住單元及住戶」，而有修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一、二款之適用
？農業區建地目土地，是否必須為原建築物所有權人且已拆除，始得申請核發新建築物之建築執照？依原判決認定之事實，本件建築執照申請人為億鄉公司，並非甲○○，何以農用倉庫已售賣予甲○○，可以核發一棟建築物之建築執照，古厝部分因非甲○○所有而不得核發？原判決復未為必要之論列，併嫌欠洽。再，證人即劉火麟之子劉正義於法務部調查局嘉義縣調查站供稱：「和睦村四十一號是我們家的祖厝，與前面所說位於下六段司公廍小段八二之十四號的倉庫並不在同一筆土地上，中間還相隔有其他人的土地，但有一條田埂可相通行……」等語（見調查卷第四十一頁）。與丙○○所提之前述證據資料不符，則劉火麟建造之古厝究竟是否坐落於上開土地上，亦有疑竇，併應詳查究明，始足為判決之基礎。㈡原判決認定甲○○係億鄉公司負責人，丙○○為建築師；理由內並說明甲○○、丙○○雖不具公務人員之身分，但與有公務人員身分之丁○○、許明石共犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪，應依同條例第三條之規定論以該條款之罪（見原判決第十八面第三行至第五行）。則判決主文關於甲○○、丙○○部分，自應記載「共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，始屬適法；乃原判決卻諭知：「共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利」，其宣示之主文與所載之事實及理由不相適合，同有違誤。㈢原判決採憑甲○○在原審審理中所為之供述，謂甲○○自承每棟建築物淨賺約三、四十萬元，以每棟平均獲利三十五萬元計算，九棟共獲利三百十五萬元，據此認定本件圖利億鄉公司之金額為三百十五萬元（見原判決第十七面第三行至第九行）。但經核卷內筆錄，原審審判長係問：「南山茶亭如蓋成一間可賣多少？」甲○○答稱：「大概三、四十萬元一戶。」（見原審上訴卷第二九二頁反面），其所稱三、四十萬元一戶，似指售價而言，而非淨賺之金額。原判決理由之論敘與卷內資料不盡一致，亦有證據上理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，復於九十年十一月七日修正公布；案經發回，倘認上訴人等仍成立犯罪，宜注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日
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