最高法院刑事判決 九十年度台上字第七六九八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十年十月九日第二審更審判決（九十年度上更㈡緝字第四○一號，起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署八十七年度偵字第七二○○、七五二一、七六二五號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予陳書立、侯亮文、林文欽、曾耀石、王昆山五人，詳如原判決附表編號一至五所示。嗣於民國八十七年十一月十九日晚上十時許，在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，為警當場逮獲，扣得其販賣所餘之海洛因二十六包，合計淨重十七‧七一公克（包裝重五‧六四公克），販賣毒品海洛因所得新台幣（下同）二萬叁仟元（共扣得三萬八千九百元，其中二萬叁仟元係販賣毒品海洛因所得，其餘非販賣毒品海洛因所得）及其所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個（甲○○另涉犯販賣安非他命部分，業經第一審法院判處有期徒刑七年八月確定）等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處被告甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。惟按科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敍明其認定犯罪所憑之證據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及其認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。查原判決認定被告販賣海洛因給王昆山三次之事實，係以「前二次每小包五千元之價格販賣海洛因予王昆山二小包，後一次以每小包三千元之價格販賣，已收取價金後為警當場查獲」（見原判決附表編號五），惟於理由內却記載：「……關於販賣予王昆山部分，甲○○於八十七年十一月二十三日警訊中供稱：我共販賣給王昆山毒品三次，第一次是於八十七年十一月十四日晚上七、八點在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，王昆山以新台幣五千元向我購買毒品海洛因一小包。第二次是於十一月十六日晚上七、八時在上述地點以五千元向我購買毒品安非他命五小包，第三次是於十一月十九日二十二時在上述地點他以三千元向我購買安非他命三小包（正在交易時被警方查獲）等語。核與王昆山於八十七年十一月二十三日警訊中所供：前後總共三次（購買毒品），交易地點均是在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前的路口交易的，第一次是於八十七年十一月十四日晚上十九、二十時左右，我以新台幣五千元向他購買海洛因毒品乙小包，第二次是於八十七年十一月十六日晚上十九、二十時左右以五千元向他購買毒品安非他命五小包，第三次就是被警方查獲這乙次等語相符」，則依原判決理由之記載，被告販賣毒品與王昆山前後共有三次，惟販賣第一級毒品海洛因，僅有八十七年十一月十四日在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口一次，至其餘二次（即十一月十六日、十一月十九日），均係販賣安非他命。而被告販賣第二級毒品安非他命部分，業經第一審判處有期徒刑七年八月確定在案。
則原判決事實認定被告先後三次販賣海洛因毒品與王昆山，即有認定事實與其所採用之證據及其認定之理由不相適合情形，揆諸前開說明，自屬理由矛盾，其判決當然違背法令，實情究何﹖自有詳加調查之必要。再被告販賣海洛因與侯文亮、林文欽、曾耀石之數量為何﹖原判決附表編號二、三、四部分所載並非明確，事實尚欠明瞭，本院前審發回理由中已予指摘，原審遽行判決，亦有未洽。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至被告被訴不另諭知無罪部分，本於裁判不可分原則，應一併發回更審以資適法。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日