最高法院刑事判決 九十年度台上字第七六七三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月二十六日第二
審更審判決（九十年度重上更㈤字第四七○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署
八十六年度偵字第一七八一、一八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案之海洛因（約貳兩餘重）及扣案之海洛因壹包（驗後淨重柒拾貳點伍捌公克）均沒收銷燬之；海洛因之外包裝（重拾貳點壹公克）、螃蟹腳壹盒及美沙酮貳瓶均沒收。
理 由
本件原判決認定：㈠上訴人甲○○與詹明興（第一審法院另案審理）、詹金城（通緝中）等三人，共同基於意圖營利及販賣、私運毒品海洛因之概括犯意，先於民國八十五年十二月間，由詹明興在泰國向當地不詳姓名之人，以每兩新台幣（下同）一萬五千元之價格，購得重約四兩之毒品海洛因，匿塞於煮熟之螃蟹腳內，並交由上訴人於八十五年十二月五日，自泰國搭機由桃園中正機場夾帶而私運入境後，於八十五年十二月中旬某日，將該海洛因交與詹金城，由詹金城在嘉義市○○路三七○巷十九號其二人共同租居處，販賣約一兩多重之海洛因予綽號「漏屎」之不詳姓名成年男子（尚未取得款項）；所剩之約二兩餘重之海洛因，則於八十五年十二月底，由上訴人與詹金城共同攜往嘉義縣民雄鄉平和村十五之二號上訴人以前經營之木材工廠藏置，伺機販售。嗣上訴人、詹金城二人又分別於八十六年一月二日、四日出境前往泰國，並於八十六年一月二十三日，在泰國曼谷沙和得大廈二一○七室，與詹明興及已定讞之蔡尚銳等人會面，蔡尚銳乃基於販賣毒品之意圖，向詹明興等人表示：渠等走私進入台灣之毒品海洛因，伊可找人販售云云，同時報給上訴人000000000呼叫器之號碼，囑上訴人回國後，將毒品交與持機之人。上訴人於八十六年一月二十三日返國後，因與持機之人無法搭線，蔡尚銳遂於泰國另電囑與其有犯意聯絡之陳舜馥（已判刑定讞）向上訴人取貨，陳舜馥於八十六年一月底與上訴人聯絡後，在嘉義縣民雄鄉○○路三條崙ＫＴＶ附近，依蔡尚銳之吩咐，向上訴人取得上開尚未賣出之二兩餘重之海洛因而持有，並將之攜至嘉義縣竹崎鄉○○村○○路一五八號藏匿，再依蔡尚銳囑咐，於翌日轉交予蔡尚銳指定與其等有犯意聯絡之不詳姓名成年人，再由該不詳姓名者於八十六年二月十七日蔡尚銳返國後將該毒品交予蔡尚銳持有。㈡上訴人復承上揭概括犯意，於八十六年二月五日，再度出境至泰國與詹明興、詹金城會合後，仍以同一方式，於同年二月二十七日，由上訴人夾帶在泰國販入之毒品海洛因（驗後淨重七十二‧五八公克、包裝重十二‧一公克；原判決載為八十三‧五公克），及化學合成類麻醉藥品美沙酮（即美沙冬）二瓶，由桃園中正機場私運入境後，藏匿於嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號住處，擬將該毒品海洛因交與蔡尚銳販賣，美沙酮則欲交予蔡尚銳轉交其友人吳鶴男解毒，嗣上訴人與蔡尚銳聯繫後，蔡尚銳乃電請陳舜馥向上訴人拿取海洛因及美沙酮，上訴人復與陳舜馥取得聯絡，並約定於八十六年三月一日晚上十一時三十分許，在嘉義市○○○路與忠孝路口接洽交貨事宜，陳舜馥依囑
赴約，惟經警監聽得知，前往現場埋伏守候，迨二人出現進行交談，即為警當場捕獲，並由上訴人帶警至嘉義縣民雄鄉山中村牛斗山二三一號住處，起出上開海洛因一大包（驗後淨重七十二‧五八公克、包裝重十二‧一公克）、美沙酮二瓶，及上訴人與詹明興、詹金城所有供匿塞海洛因用之螃蟹腳一盒等情。係以上開事實，業據上訴人及已定讞之陳舜馥於警訊及檢察官偵查中供認不諱，並有警方監聽上訴人與已定讞之蔡尚銳連絡交付海洛因等物之電話監聽內容譯文，及為警查扣，經法務部調查局檢驗結果確屬毒品之海洛因一大包（驗後淨重七十二‧五八公克、包裝重十二‧一公克）、化學合成類麻醉藥品之美沙酮二瓶，暨螃蟹腳一盒可資佐證；上訴人及蔡尚銳二人出入境之日期，復有國人入出境端末查詢表可參，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人事後翻異前供，否認有共同販賣海洛因之情事，辯稱：第一次夾帶私運之海洛因是供自己與詹金城共同施用及部分給綽號「漏屎」者吸用，第二次帶回之海洛因亦擬供自己吸用，並無販賣營利之意圖，警訊係遭刑求，所供不實云云，為飾卸之詞，不足採取，亦已依據調查之結果，在理由內詳加指駁。並說明販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，但係以營利目的將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成。又上訴人行為後，肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日公布施行，同月二十二日生效。上訴人販賣、輸入之海洛因及美沙酮（即美沙冬），雖分屬毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，然經比較新舊法律之規定，仍應適用較有利於上訴人之行為時法，即修正前肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例之規定論處。因認上訴人販賣毒品海洛因，所為係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。又上訴人將其在泰國販入之毒品海洛因及化學合成麻醉藥品美沙酮（均屬我國政府公告之管制進出口物品），同時夾帶私運返台，此部分私運海洛因及美沙酮之犯行，係一行為同時觸犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪、修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之輸入化學合成麻醉藥品罪（與藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，係屬法規競合，依重法優於輕法之原則，適用較重之修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款）及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪等三罪，應依想像競合犯之規定，從一重之運輸毒品罪處斷。所犯運輸毒品罪復與該次之販賣毒品罪部分，有牽連犯之關係，應從一重之販賣毒品罪處斷（其持有海洛因、美沙酮之低度行為，已為其進而販賣、運輸、輸入等高度行為所吸收，均不另論罪）。又上訴人與詹明興、詹金城之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其先後二次販賣毒品海洛因之犯行，反覆實施，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯一罪（因所犯係法定刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重）。至上訴人非法輸入管制物品之化學合成麻醉藥品美沙酮進口部分，雖未據起訴，但此部分與其餘已起訴部分有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併審究。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，適用上開法條及修正前肅清煙毒條例第十二條前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書，第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第二款，並審酌一切情狀，論上訴人以連續販賣毒品罪，判處無期徒刑，依法宣告褫奪公權終身。未扣案之海洛因（約二兩餘重，不能證明已經滅失）及扣案之海洛因一包（驗後淨重七十二‧五八公克），係毒品，均沒收銷燬之；美沙酮貳瓶係違禁物，海洛因之外包裝（重十二‧一公克）、螃蟹腳壹盒，為上訴人
與共犯詹金城等人所有，且係供犯罪所用之物，均併予諭知沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：㈠原判決未於事實欄內明白認定上訴人與詹金城究以如何之價格，出售海洛因予綽號「漏屎」者；亦未記載上訴人與詹金城將自泰國買入之海洛因，在台灣交付蔡尚銳，究係欲以如何之價格委由蔡尚銳賣出等情，於法自有未合。又依原判決之認定，上訴人販賣海洛因予綽號「漏屎」者，尚未取得價款；擬委由蔡尚銳出售之海洛因亦未賣出，販賣行為既未完成，原判決論以販賣毒品既遂，顯非適法。㈡原判決認上訴人有販賣海洛因予蔡尚銳之犯行，然蔡尚銳業經原法院前審判處意圖販賣而持有毒品罪刑確定，原判決誠有理由矛盾之違法等語。經查：㈠關於犯罪之細節，如非犯罪構成之要素，而與犯罪同一性無關者，判決書縱未記載，如於判決無所影響，即無違法可言。又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，業經原判決闡述甚明。是以，行為人以營利之意圖販入毒品之後，縱尚未賣出，或於賣出之後，價金尚未收受，均不得視為未遂。上訴意旨以其尚未取得價金，且有部分毒品仍未售出，指摘原判決論以販賣毒品既遂，為適用法則不當一節，顯非可取。又原判決就上訴人意圖營利販入毒品之後，出售一部分之毒品予綽號「漏屎」者，而尚未據該綽號「漏屎」者付款部分，其究係以如何之價格出售；及上訴人究係欲以如何之價格，委由蔡尚銳出售毒品等情，雖未於事實欄內為明白之記載，然因均無礙於上訴人罪責之成立及法令之適用，顯於判決無所影響，亦不生違背法令之問題。㈡依原判決事實欄之記載，原判決係認定上訴人與共犯詹明興、詹金城等人販入毒品海洛因後，委由已定讞之蔡尚銳代為出售，蔡尚銳則意圖為之販賣而予以持有等情，非謂上訴人將海洛因直接出售予蔡尚銳；上訴意旨未依卷內資料，任意指摘原判決理由矛盾，亦無理由。惟按供販賣、運輸毒品所用之物，應予沒收，修正前肅清煙毒條例第十三條第一項規定甚明；此項規定係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用，本院前次發回意旨業經指明。扣案之螃蟹腳一盒及海洛因之外包裝（重十二‧一公克），原判決既認定係供上訴人運輸及販賣毒品所用之物，乃竟未優先適用修正前肅清煙毒條例第十三條第一項，仍依刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知，自屬於法有違。然此違誤，僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，應由本院將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，改判如主文第二、三項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，懲治走私條例第二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書，第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十四 日