最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五八二號
上 訴 人 甲 ○
選任辯護人 黃正彥律師
上 訴 人 丁○○
己○○
丙○○
乙○○
戊○○
庚○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年九月十三
日第二審判決（八十八年度上訴字第一二六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察
署八十五年度偵字第一四二五四號、八十六年度偵字第三○四四號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○自民國八十四年一月間起，擔任台灣台南地方法院（下稱台南地院）民事執行處科長，除辦理假扣押業務外，並對於申請擔任民事執行處價格鑑定人之資格，有初步審查及轉呈上級核示之職權，待核可後即可將之排入「拍賣不動產房屋囑託鑑價輪次表」（下稱輪次表）內，分送各股書記官並監督按輪次依序辦理；上訴人丁○○、己○○、丙○○、乙○○自八十四、五年間起，先後擔任該院民事執行處速股、妥股、清股、慎股書記官，辦理民事強制執行業務；上訴人戊○○自八十四年五月起，擔任民事執行處合股執達員、上訴人庚○○自八十四年九月起，擔任民事執行處錄事並辦理當股執達員業務，各協助該股書記官辦理民事強制執行業務，均為依據法令從事公務之人員。緣丁○○前擔任台南地院民事執行處執達員時，結識當時任職於財團法人中華企業技術鑑定委員會之蔡政達（業經判刑確定），雙方時有往來，嗣蔡政達於七十九年間從該委員會離職後，於八十年一月間與設址於台北市之華邦不動產鑑定顧問有限公司（下稱華邦公司）簽約，由蔡政達在台南市○○路二號七樓之三，以華邦公司台南分公司名義經營不動產鑑定業務。迄八十四年四月間，丁○○已擔任台南地院刑事科書記官，竟意圖為私人不法之利益，對於非主管或監督之事務，利用其為該院書記官之身分，向蔡政達提議可代為向民事執行處科長甲○遊說，讓華邦公司申請參與該處鑑定業務，並可向該處各股關說鑑定案件，惟要求蔡政達須給予華邦公司百分之十五乾股之利益。蔡政達同意後，即依丁○○之指引，向該院民事執行處申請參與鑑定業務，丁○○則利用其擔任書記官職務之便，向有初步審查鑑定人資格之甲○關說。蔡政達經丁○○、甲○從旁指導與協助，先後於八十四年四、五、八月數度檢具資格文件具函向該院提出申請參與鑑定業務，華邦公司終於同年八月二十八日獲准自同年九月間起參與該院民事執行處（速、明、廉三股除外）鑑定業務，甲○即將華邦公司排入該處輪次表內（速、明、廉三股除外），並影印分發民事執行處各股書記官，俾憑辦理囑託鑑價事宜。嗣蔡政達即依約先後於八十四年十一月一日、十二月一日、八十五年一月三日、及同年二月初，結算八十四年十月、
十一月、十二月份、及八十五年一月份之鑑價所得，依每件鑑定費新台幣（下同）四千二百元，扣除稅金二百元後，按件計付百分之十五（即每件六百元）之賄款，於八十四年十一月、十二月、及八十五年一月、二月各月初，在華邦公司等地點，連續交付九千元、一萬九千六百五十元、一萬九千八百元、一萬九千二百元之賄款予丁○○，丁○○則基於概括之犯意予以收受，總計圖得私人不法利益六萬七千六百五十元。至八十五年二月底，甲○得知丁○○向蔡政達收取華邦公司百分之十五之乾股利益，乃就其協助審查華邦公司參予鑑定業務之職務上行為，透過丁○○要求蔡政達亦給予百分之二十至二十五之乾股，經丁○○轉達蔡政達後，蔡政達同意按月依每件四千元（已扣除稅金）算付百分之五（即每件二百元）之賄款予甲○，並於八十五年二月二十八日結算當月百分之五之賄款為七千二百九十九元，交由丁○○於同年三、四月間，在該院民事執行處辦公室交予甲○，甲○收受後，因嫌金額不足其要求，乃於數日後退還丁○○，然丁○○並未將該款退還蔡政達，而侵占入己。其後蔡正達仍逐月依上開方式算付如原判決附表編號二所示之金額，連同每月付給丁○○之款項裝在信封內，於當月底或翌月初，在華邦公司等地點，交由丁○○轉付甲○，然丁○○均將所有款項侵吞入己未再交付甲○（此部分未據起訴）。嗣丁○○自八十五年一月間起調任該院民事執行處速股書記官，而民事執行處之速、明、廉三股亦自八十五年二月間起，獲准囑託華邦公司從事鑑價業務，丁○○竟自八十五年二月起，另基於違背職務行為之概括犯意，違背內部規定不依既定輪次表所定之次序，任意隨機指定較多之件數選任華邦公司鑑價，而自八十五年三月起連續收受蔡政達按月以同前方式計算，如原判決附表編號一所示金額之賄款。丁○○為提高華邦公司鑑定業務之收入，另又於八十五年三月間與蔡政達謀議，由丁○○出面向各股書記官、執達員招攬鑑定案件，並從丁○○往後各月之賄款中，按件算付二百元賄款予委託華邦公司鑑價之書記官或執達員。議定後，丁○○即與蔡政達共同基於對於該院執行處人員，關於違背職務行為行賄之概括犯意，於八十五年三、四月間利用上班之機會，暗中與清股書記官丙○○、慎股書記官乙○○、妥股書記官己○○、合股執達員戊○○、當股執達員庚○○等人期約違背職務，故意違反應依輪次表次序排定鑑定人之規定，由各該股多排鑑定案件予華邦公司，並按件給予二百元（書記官部分）或一百元（執達員部分）之賄款。嗣丙○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人，即依約基於概括之犯意，戊○○自八十五年三月起，丙○○、乙○○、己○○、庚○○均自八十五年五月起，連續違背職務，未依內部輪次表排定之次序，任意指定華邦公司較多之鑑定案件。蔡政達則按月於各月底或翌月初，依每件二百元結算賄款，並以信封分裝，註明金額，連同上開交付丁○○、甲○之款項，在華邦公司等地點，交由丁○○轉付予丙○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人。丁○○再利用上班或加班之機會，暗中將各該賄款交付予丙○○、乙○○、己○○、戊○○、庚○○等人收受，其金額詳如原判決附表編號一及三至七所示等情。因而維持第一審論處甲○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂（另說明被訴收受八十四年十月份賄款九千元部分，不另為無罪諭知；另對被訴自八十五年三月起至同年十月止，違背職務收受賄賂部分，諭知無罪）。丁○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管、監督之事務，利用身分圖利；又連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；又共同連續依據法令從事公務之人員，對於從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄
賂。己○○、丙○○、乙○○、戊○○、庚○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠檢察官以裁判上一罪起訴之案件，經法院審理結果，倘認其中一部有罪，一部無罪時，主文僅諭知有罪部分，其餘無罪部分則於理由說明不另為無罪之諭知。又甲、乙二件不同之事實，檢察官按數罪起訴之案件，經法院審理結果，如認甲事實有罪，乙事實無罪時，其主文應分別為有罪及無罪之諭知；不能就甲事實諭知有罪，就乙事實說明不另為無罪之諭知。本件依第一審檢察官起訴之事實，係認甲○涉嫌收受八十四年十月份之乾股九千元，而依貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪提起公訴。另對於涉嫌自八十五年二月起至同年十月止，與丁○○共同違背職務，不依輪次順序安排鑑價，合計收受十五萬四千五百八十一元（其中八十五年二月份為七千二百九十九元），依同條例第四條第一項第五款之連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪提起公訴，並敘明前後二罪，行為各異，應分論併罰。原審經審理結果認定：甲○於八十五年三、四月間收受丁○○所轉交之七千二百九十九元（嗣後已退還給丁○○，遭丁○○侵占），係甲○先前協助華邦公司取得鑑定人資格，所給予之八十五年二月份乾股；並非檢察官起訴書所指甲○與丁○○共同不依輪次順序安排鑑價，違背職務所收受之賄賂，因而逕依貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪論處罪刑。但其裁判之事實與起訴之事實是否同一？應否變更起訴法條？原判決均未說明，且未經告知罪名，即遽行判決，已有未合。又檢察官對於甲○共同違背職務，不依輪次順序安排鑑價，自八十五年二月起至同年十月止，合計收受十五萬四千五百八十一元賄賂部分（其中八十五年二月份為七千二百九十九元），係依連續犯裁判上一罪關係起訴。原判決既認定：甲○僅於八十五年三、四月間收受其中八十五年二月份之七千二百九十九元（嗣後雖已退還給丁○○，遭丁○○侵占，但仍成立犯罪）；其餘自八十五年三月起至同年十月止之賄賂，並未收受，不成立犯罪（均遭丁○○私自侵占，未予轉交，見原判決理由叁部分）。依前揭說明，主文僅能諭知有罪部分之判決，其餘無罪部分，祇在理由說明不另為無罪之諭知。乃原審竟維持第一審判決，就依連續犯起訴之案件，一部判決有罪，其餘部分另在主文諭知無罪，顯有違誤。另甲○被訴於八十四年十月收受九千元乾股，職務上行為受賄部分；與被訴自八十五年二月起至同年十月止收受十五萬四千五百八十一元，違背職務受賄部分，檢察官係按數罪起訴。倘前者不成立犯罪，後者成立犯罪時，應分別為無罪及有罪之諭知。乃原審竟維持第一審判決，就後者判決有罪，並說明前者不另為無罪之諭知，均有違誤。㈡共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（本院四十六年臺上字第四一九號判例參照）。原判決認定，蔡政達於八十五年二月二十八日結算當月應給予甲○之乾股為七千二百九十九元，交由丁○○於同年三、四月間轉交甲○；甲○於收受後，因嫌金額太少，雖於數日後退還丁○○，而遭丁○○侵占入己（見原判決第五面事實部分），但甲○仍應成立職務上行為受賄罪。此部分事實，係以丁○○在調查站詢問時及檢察官偵查中之陳述採為證據。惟甲○始終否認上情，而丁○○在調查站詢問時及檢察官偵查中之陳述亦前後矛盾，先稱未轉交，嗣稱有轉交，再稱未轉交，已有瑕疵。況依丁○○所供，蔡政達係按月依每件四千元算付百分之五，即每件二百元之賄款予
甲○（原判決亦為相同之記載，見原判決第五面第十四行），則其金額應為二百元之倍數方為正確，不可能為七千二百九十九元，故其陳述是否與事實相符，亦有研求餘地。至於蔡政達、廖淑娥（丁○○之配偶）、顏金仙（蔡政達之配偶）等人之供述，則僅止於傳聞而已，均不知丁○○有無轉交該七千二百九十九元（見原判決理由之㈡）。究竟實情如何？原審未予究明，即遽依丁○○具有瑕疵之陳述採為判決之基礎，亦嫌速斷。㈢原判決認定丁○○、己○○、丙○○、乙○○、戊○○、庚○○等人違背內部規定，不依既定輪次表所定之次序，任意隨機指定較多之件數選任華邦公司鑑價，而收受蔡政達按月支付之賄賂，成立貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為，收受賄賂罪；丁○○並與已判刑確定之蔡政達共同行賄，另犯同條例第十一條第一項之關於違背職務之行為，交付賄賂罪。惟上訴人等均否認違背職務，並辯稱同一時段選任另一家宏宇公司鑑價之案件，尚且多於華邦公司，並未獨厚於華邦公司等語。原判決雖認上訴人等「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」違背職務，但依輪次表排定之次序，各鑑定人得分配之「正常件數」應為若干？此與上訴人等有無故意「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」有關，原審就正常之件數若干，並未調查審認，即逕認上訴人等「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」，已難昭折服。又上訴人等倘果有「指定較多之件數選任華邦公司鑑價」情形，但其中在「正常件數」範圍內之部分（即依輪次表選任部分），何以亦違背職務？原判決未予說明，即逕論以違背職務受賄罪及違背職務行賄罪，亦有未合。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。關於丁○○收受蔡政達所交付九千元、一萬九千六百五十元、一萬九千八百元、一萬九千二百元之賄款（合計六萬七千六百五十元）部分，第一審檢察官係依貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪提起公訴。原判決認定，此部分行為係犯同條例第六條第一項第五款之對於非主管、監督之事務，利用身分圖利罪，並變更檢察官所引應適用之法條加以裁判（見原判決第四十四面第一至三行）。但於審判期日僅告知起訴書所載之罪名（見原審卷㈡第一八九頁），並未依前揭規定告知變更後之罪名，使丁○○在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，即遽行判決，亦有未合。㈤貪污治罪條例第六條已於九十年十一月七日修正公布，於同年月九日生效，該條第一項第五款之圖利罪，其犯罪構成要件已有變更。原審對於丁○○依貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪論處罪刑部分，未及依刑法第二條規定為適用法律之比較，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分（即甲○被訴於八十四年十月間收受九千元賄賂部分，原判決認為係裁判上一罪），及原判決維持第一審判決在主文誤為無罪諭知部分（即甲○被訴自八十五年三月起至同年十月止受賄部分，檢察官認與有罪部分有連續犯關係，依裁判上一罪起訴），基於審判不可分原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 陳 世 雄
法官 孫 增 同
法官 林 開 任
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
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