最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五三七號
上 訴 人 丙○○
乙○○
甲○○
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十年八月三十日第二審判
決（九十年度上訴字第一七二九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度
偵字第三七五八、三八七六、四六四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○、甲○○部分，及乙○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回（丙○○、甲○○，乙○○盜匪）部分本件原判決認定上訴人丙○○、乙○○、甲○○三人，因償債或缺錢花用，遂夥同張朝亮、劉榮馴、王大可、姜大立、曹潤生、趙喜平及年籍姓名均不詳綽號「小胖」、「阿財」、「小白」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於原判決附表壹所示時、地，或二人，或三人、或四人一組，由張朝亮分持其於民國八十八年間在板橋某不知名賭場購得，具殺傷力之德製八厘米改造模型槍，及在不詳地點購得，類似九○不詳材質手槍（因未扣案，無法證明具殺傷力），其餘之人則分持西瓜刀、螺絲起子等，共同以強暴致使他人無法抗拒之方式，強取吳淑蘭等人之財物，並趁機逼迫吳淑蘭等人說出金融卡密碼，持以盜領存款多次，有關其等歷次犯行之犯罪行為人、犯罪時間、地點、被害人、犯罪方法及犯罪所得，詳如原判決附表壹所示等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判依牽連關係從一重論處上訴人三人共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決初認定綽號「小胖」之人為本件共犯，但原判決又援引附表為事實之一部，於附表壹詳列各次犯行之犯罪行為人，惟就原判決附表壹之記載觀之，所列犯罪行為人中並無「小胖」其人，原判決理由六亦說明「小胖」並未參與本件犯行（原判決第十二頁倒數第四行至第十三頁第二行、第十三頁倒數第二行至第十四頁第九行），但理由二又謂「小胖」為本件共犯（原判決第九頁第八行）。另原判決事實欄並未認定蕭春萌、黃秀蘭為本件之被害人，理由欄尤說明上訴人乙○○並未有強盜蕭、黃二人財物之犯行（見原判決第十三頁第二行至第六行、第十四頁第九行至第十四行，按此部分與上訴人丙○○、甲○○二人無關），但理由一又援引蕭、黃二人之指訴，為主要判決基礎之一（原判決第五頁倒數第二行）。又原判決理由一初謂上訴人三人對原判決附表壹所載犯罪事實「均供承不諱」（原判決第五頁倒數第五行至第七行），惟理由三又謂「上訴人三人犯罪後否認部分犯行」云云（原判決第十一頁第十、十一行），據以為量刑審酌之依據，事實欄前後之記載，及理由欄先後之論述，均未盡相符。㈡依卷內資料，原判決附表壹編號七部分，被害人黃天勇均指搶徒為三人（偵字第三七五八號卷㈠第三○八頁反面、卷㈡第一二一頁反面，偵字第三八七六號卷第十三頁反面），與上訴人乙○○（偵字第三七五八號卷㈠第三二六頁反面、卷㈡第一一六頁反面）及共犯劉榮馴（偵字第三七五八號卷㈡第十五頁，偵字第五九五六號
卷第七十一頁反面、第八十八頁、第九十七頁）、張朝亮（偵字第三七五八號卷㈠第三○八頁反面、卷㈡第一二一頁反面，偵字第三八七六號卷第十三頁反面）所稱之四人，並不相符，實情究何﹖原審未進一步予以究明，竟遽採上開各人之供述為判決基礎，證據理由，亦有矛盾。㈢瓦斯槍為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款管制之槍械，依同條例第八條第四項規定，未經許可，不得持有。而依原判決認定之事實，原判決附表壹編號四部分，上訴人丙○○與共犯王大可、趙喜平等係持「瓦斯噴槍」行搶等情，如果無訛，該所謂之「瓦斯噴槍」（原判決附表叁載為「瓦斯槍」），其構造如何﹖有無殺傷力﹖是否為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款管制之槍械，因關法律之適用，即應詳予查明，原審亦未詳究明白。㈣依原判決附表壹之記載，除編號九部分上訴人丙○○、甲○○與共犯張朝亮、「阿財」；編號十部分上訴人丙○○、乙○○與共犯張朝亮、甲○○係持「改造模型槍」行搶，及如前述編號四部分外，其餘編號一、二、六、七部分，上訴人與共犯等係持「未扣案，無法證明具殺傷力」之手槍行搶，編號三、五、八、十一部分行搶時則未携帶槍枝，倘若屬實，則各該部分，即不能依牽連關係論處上訴人等未經許可持有改造模型槍罪刑，乃原判決對上訴人等各次犯行所犯之罪名，未逐一詳予區分論述，於理由二籠統說明「被告（上訴人）丙○○、乙○○、甲○○及其他共犯持槍及子彈強盜他人財物，核其等所為，均係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍罪、第十二條第四項未經許可持有子彈罪（按原判決並未認定上訴人等持有子彈）」（原判決第八頁第六行至第八行），旋又謂「被告三人分別與張朝亮、劉榮馴、王大可、姜大立、曹潤生、趙喜平、『小胖』、『阿財』及『小白』就上開強盜、槍砲、詐欺，各有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」（原判決第九頁第七行至第九行）。另本件扣案如原判決附表叁所載之美工刀一支、小型開山刀一支、鋼管切割器三支、鑿刀一支、伸縮刀一支，原判決並未認定係供本件犯罪所用之物，竟又以「係供上訴人三人犯罪所用」為由，諭知沒收（原判決第十二頁第三、四行），亦有未當，應認有發回更審之原因。關於詐欺罪部分，因原判決認與發回（盜匪及槍砲）部分有方法結果之裁判上一罪關係，併予發回。又槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布，原第十九條之規定並經予以刪除，更審時應注意及之，併予敍明。
駁回（乙○○偽造公印文）部分
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因偽造公印文案件，不服原審判決，於九十年九月二十一日提起上訴（未聲明一部上訴），並未敍述此部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴即非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
日最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日