最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五三三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年九月二十七
日第二審更審判決（九十年度重上更㈣字第三○五號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十四年度偵字第二九六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○與林如盛（另案經原審法院判處有期徒刑二年確定），意圖為自己不法之所有，共謀購買桶裝私酒予以分裝，再偽稱係大陸之「貴州醇」酒出售販賣，謀定後，乙○○即與林如盛二人合夥出資新台幣（下同）二百萬元，推由林如盛向不詳姓名之成年男子購進私酒共八千公斤後，林如盛另委託知情之上訴人甲○○尋找藏匿及分裝私酒地點，將該私酒分別藏匿於雲林縣二崙鄉大庄村酒姑六十五號、雲林縣水林鄉西井村二號旁之鐵皮屋內及甲○○姨媽之嘉義縣新港鄉潭大村六斗子十五之二號等處，另乙○○、林如盛為分裝上開私酒，以便冒充係大陸地區所生產之「貴州醇」酒出售，乃分別以每支十五元之代價向厚清實業公司訂製仿「貴州醇」酒之酒瓶，另又以每只十二元之代價委由台北縣蘆洲鄉綽號「阿堯」之不詳姓名者印製仿「貴州醇」酒之包裝紙盒及向台中市不詳姓名者訂製仿「貴州醇」酒之酒瓶蓋後，乙○○、林如盛與甲○○遂將藏匿於上揭地址等處之私酒分裝至仿製之「貴州醇」酒之酒瓶中，再貼上來源不詳之仿製標籤，而後置入仿製包裝紙盒後，冒充係大陸地區所生產之「貴州醇」酒，以每箱（二十瓶裝）四千八百元至五千元不等之價格銷售上開未貼專賣憑證之酒類至台北地區，使不知情之消費者誤認係真正之「貴州醇」酒，而以真酒價格購買之，為擴大銷售量，自同年七月十八日起，再由林如盛以每人每日二千五百元之薪資，僱用知情之林安合（業經原審法院前審判處有期徒刑六月確定），再由林合安找來知情之王佳敏、李俊毅、郭益吉（以上三人均經第一審各判處拘役五十日，均緩刑二年確定）等人，林安合即以幫助之犯意，自八十四年七月十八日起至同年七月二十四日止，在雲林縣水林鄉西井村二號旁之鐵皮屋內以原判決附表編號十一至十四所示為林如盛所有之工具從事私酒分裝、包裝、托運等事宜，以幫助林如盛、乙○○銷售上開未貼專賣憑證之酒類以詐取他人財物，乙○○、林如盛、甲○○則負責接洽銷售至台北縣、嘉義縣、高地雄區，因而使消費者陷於錯誤而購買，乙○○並賴此收入以維生，甲○○則獲取每日二千五百元之工資並賴此收入以維生；各以之為常業。迄八十四年七月二十四日共計販售約二千四百瓶，至少牟利十二萬元以上等情；因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（乙○○處有期徒刑一年二月；甲○○處有期徒刑一年）；固非無見。惟查：㈠第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，就被告被訴之事實訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件上訴人等均經原審將第一審論處上訴人等共同以銷售私運管制物品進口逾公告數額之走私物品為常業罪刑之判決撤銷，改判論處共同常業詐欺罪刑，然據原審審判筆錄之記載，
審判長就上訴人等常業詐欺部分之事實，並未訊問上訴人等，致上訴人等就此部分之事實無法為充分之陳述，原審即宣告辯論終結，其踐行之訴訟程序難謂適法。㈡原判決於理由欄說明：「上訴人等犯共同連續販賣未貼專賣憑證之酒類罪」，似謂上訴人等此部分之犯罪係連續犯，然上訴人等此部分之犯罪如何係基於概括犯意為之，原判決事實欄未明白認定並詳細記載，致理由失其依據，殊屬違誤。㈢依原判決認定之事實，上訴人等購入桶裝私酒再予分裝，偽稱係大陸地區所生產之「貴州醇」酒出售，以牟取不法利益；惟本件上訴人等購入之桶裝私酒中，尚未分裝出售並經扣案者，偵查中送請台灣省菸酒公賣局嘉義酒廠鑑定結果，認屬高樑酒系列，有該廠八十四年八月三日嘉酒試字第四四六三號函附卷可稽（八十四年度偵字第二九六五號偵查卷第七十頁正反面），嗣台灣省菸酒公賣局嘉義分局八十四年十月二十八日八四嘉局業字第四七一三號函略稱：「因本局目前並未進口大陸酒類，無樣品可供鑑定之依據，故無從認定是否大陸貴州醇酒」，亦有該函附於第一審卷可稽；均未判斷扣案之私酒非大陸貴州醇酒，則上訴人等是否偽稱係大陸貴州醇酒出售牟利，非無疑竇，原審未再送請其他專業機構鑑定，即予判決，尚嫌率斷，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分之原則，應一併發回。又煙酒管理法已於八十九年四月十九日公布，並將於九十一年一月一日起施行，更審時宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日