最高法院刑事判決 九十年度台上字第七四九四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月十
四日第二審判決（八十八年度上訴字第三一○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十五年度偵字第六五一一、六八○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審論被告甲○○以共同傷害人之身體罪，處有期徒刑壹年貳月之判決，改判諭知該被告無罪。係認㈠證人劉榮輝、蔡明輝雖曾證稱：被告有參與毆打被害人潘太雄云云。然蔡明輝嗣後又稱：「（問：是否有甲○○此人﹖）我眼力不好，認不清」；而劉榮輝係首先與被告發生爭執之人，何以其於民國八十三年十月五日台灣屏東地方法院審理潘太雄傷害案時，竟未陳明被告有參與行兇毆打潘太雄，及至該案於原審調查時始證述被告有參與行兇等語﹖證人劉榮輝、蔡明輝所為不利於被告之證言，即不足採為論處被告罪刑之依據。㈡證人潘日雲、劉長盛自始即證稱未見到被告有參與毆打被害人等情，渠等所為證言，亦不足採為不利於被告之證明。㈢證人謝松樺、郭大猷、葉景棠、柳春智、蘇朝慶、鍾源雄、蔡國勝等人，或稱被告僅係事後為勸架而趕至現場，或稱被告未參與打架，或稱不認識打架之人，渠等所為證言均對被告有利，要堪採為判決被告無罪之依據。㈣證人即屏東縣潮州鎮調解委員會委員鄭水俊、楊玉泉、王武富、吳安玄均證以：八十七年三月十七日調解時，雙方並沒有說被告有參與毆打被害人之情事。是被告所辯因該次調解時，被害人已告伊共同殺人未遂，始將伊列為調解對造人云云，亦堪足取。㈤有關本件行兇案曾簽寫二次和解書，第一次是於八十三年二月二十七日所寫之和解同意書，第二次是於訴訟四年後之八十七年三月十七日在屏東縣潮州鎮調解委員會所寫之調解筆錄，有該和解同意書及調解筆錄附卷可按，該二次和解書均記載係吳春明（已判處傷害罪刑確定）與潘太雄鬥毆，均未提到被告有參與行兇之事，其中第一次之和解書名義人係甲方吳春明與乙方潘太雄，而未列被告為當事人，第二次之調解筆錄更記載「陳潻財聞訊後，立即前往現場勸架，並將吳春明帶走」等語，潘太雄在第二次之調解筆錄已承認「甲○○聞訊後，立即前往現場勸架，並將吳春明帶走」之事實，益證被告所辯：伊未參與毆打被害人潘太雄，核與事實相符。㈥卷附八十七年三月十九日民眾日報之登報道歉，是在屏東縣潮州鎮調解委員會調解完成後，潘太雄又要求登報道歉，被告原先反對，後經調解委員勸解，吳春明才同意登報道歉，復據證人吳安玄供證在卷。又該登報道歉內容也僅指吳春明傷害潘太雄，並未提到被告有參與行兇。是被告所辯：係因潘太雄已對其提出告訴，雙方訴訟已一年半（八十五年九月潘太雄開始告訴甲○○），才將其同列為道歉人云云，亦非無憑。該登報道歉啟事，即不足採為不利於被告之證明。㈦檢察官雖以吳春明於台灣高等法院高雄分院審理八十五年度上更（一）字第一三二
號吳春明殺人未遂案件時曾供陳伊與被告同返現場等語。惟經調閱該案卷查明，吳春明並未述說有與被告同返現場情事，有該案卷內吳春明之歷次筆錄可稽。且本院八十六年度台上字第四二三一號刑事判決亦載明：「詳核上訴人（指吳春明）於原審審理時似僅稱：甲○○是要勸架的，沒有與伊一道去現場云云，原判決竟謂上訴人（指吳春明）並不否認於上開時地，遭被害人毆打成傷，旋即離去，嗣後夥同其妹婿甲○○同返現場云云」，亦有認定事實與卷證資料不相符合之違法，有該刑事判決附卷可憑。則上開八十五年度上更（一）字第一三二號刑事判決謂：吳春明於該案審理時有供陳與被告同返現場云云，顯係誤認。㈧經將被告、潘太雄及證人蔡明輝等人送測謊結果，就甲○○稱：⑴打傷潘太雄的人不是渠帶至現場的；⑵當天渠至現場是為了勸架；⑶其並沒有毆打潘太雄；經測試無情緒波動反應，應未說謊。就潘太雄稱：⑴當天甲○○有帶人到現場打傷渠；⑵當天甲○○到現場不是為了勸架；經測試呈情緒波動反應，應係說謊。⑶甲○○並沒有持刀械砍殺渠；經測試無情緒波動反應，應未說謊。就蔡明輝稱：⑴當天其有在案發現場；經測試無情緒波動反應，應未說謊。⑵其不知道打傷潘太雄的人是否係甲○○帶來的；經測試呈情緒波動反應，應係說謊（即其應知道打傷潘太雄的人並非甲○○帶來的）。有法務部調查局（八八）陸（三）字第八八一三一九四一號鑑定通知書可稽。被告甲○○經測謊既無說謊反應，而係告訴人及證人潘太雄、蔡明輝有說謊反應，益足證被告並無參與行兇情事。因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告無罪，已敍述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨，置原判決所為之明白論斷於不顧，專憑其個人意見，就原審取捨證據、判斷事實、適用法律職權之適法行使及原判決理由已詳細說明之事項，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱：「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決當然違背法令。其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，即不得據以提起第三審上訴。原判決綜合卷內全部證據資料，認定被告並未參與毆打潘太雄之情事，因而撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告無罪，而其雖未依聲請傳喚證人邱順興、張放明，復未說明無調查必要之理由，所踐行之訴訟程序，稍嫌瑕疵，然原審縱使傳喚該二證人證明被告曾於八十八年六月十六日央託邱、張二人轉求被害人潘太雄放被告一條路走，不要逼被告上梁山云云屬實，亦無從認定被告確有參與毆打潘太雄之情事，是原判決未依聲請傳訊證人邱順興、張放明，對於判決主旨不生影響，該項證據既非原判決認定事實之基礎，其未調查，核與刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定之違法情形，並不相當，依同法第三百八十條規定，不得執以指摘據為第三審上訴之正當理由。檢察官上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日