最高法院刑事判決 九十年度台上字第七四二四號
上 訴 人 甲○○即許明
選任辯護人 江淑卿律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十二日第二
審更審判決（八十八年度上更㈡字第二四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署
八十四年度偵字第一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○（原名許明當，民國八十五年六月十七日更名為甲○○），於八十一年五月間，與原係雲林縣政府地政科重劃股約僱人員，負責農地重劃土地分配業務，依據法令從事公務之林莉娟（業經原審八十七年度上更㈡字第一八四號判決有罪），及另一不詳姓名中年女子互相勾串，三人基於共同圖利之概括犯意聯絡，利用林莉娟奉派辦理雲林縣八十一年度「四美農地重劃區」土地分配業務之機會，由林莉娟於分配作業時，不依規定按農民原所有權應受分配面積，減除其應負擔之農水路面積後，所應受分配之面積予以分配，竟連續超額溢配農地圖利與如原判決附表（下簡稱附表）一所示之農民許福仁、許世鉛、許黃足、許三多及許善等五人（業經第一審判處罪刑確定），其等溢配農地面積詳如附表一所示計○‧八八五五公頃，以雲林縣政府標售四美農地重劃區零星集中土地全區標售底價每公頃新台幣（下同）九百萬元計算，共同圖利許福仁等人高達五百九十六萬五千八百四十五元。又許福仁等五人因前述超額溢配農地依法應繳納附表一所示「溢額分配面積之差額地價」，林莉娟、上訴人與該不詳姓名中年女子，復基於前開共同圖利之概括犯意，責由林莉娟於八十二年五月間，乘差額地價繳納業務承辦人劉玉蘭因流產請假之機會，將劉玉蘭所制作許福仁等人及附表二所示林永成溢額分配面積應繳之差額地價清冊，予以篡改為如附表五所示應繳金額，意圖圖利許福仁等六人共計二百三十七萬六千三百九十六元，並足以生損害於雲林縣政府對於差額地價收取之正確性。迨八十二年六月二十日下午，許世鉛等人委由該不詳姓名中年女子前往雲林縣政府地政科辦理繳款時，經蔡玉靜發現許世鉛部分差額地價清冊有變造痕跡，乃根據「原有土地與新分配土地對照清冊」重新核對，而確定已遭塗改，該女子見事機敗露，迅即離去，始未得逞。林莉娟又基於前述相同圖利之概括犯意，獲悉雲林縣政府將於八十一年下半年起辦理八十二年度（即八十一年七月一日起至八十二年六月三十日止）「同安頂（一）農地重劃區」重劃業務，乃與上訴人，基於犯意之聯絡，共同籌劃圖利上訴人之妻范麗煌，明知附表三所示章順興、葉接、林永火所有八筆農地，均係零星地，未達參與農地重劃規定最小坵塊標準，依法不能於農地重劃中受配土地，而應發給現金補償，章順興、葉接、林永火並同意領取現金補償；詎上訴人、林莉娟、范麗煌見有機可乘，乃委由上訴人出面向葉接、章順興、林永火接洽，偽稱欲購地興建廟宇，並以范麗煌名義購入前開八筆零星農地，趁雲林縣政府規定於八十一年十二月二十八日起至八十二年八月二十六日止，公告停止受理該重劃區內土地權利移轉及設定負擔登記前，搶先於八十一年十月二日，向雲林縣虎尾地政事務所辦理前開八筆土地中之雲林縣褒忠鄉○○段十七之二九六號所有權移轉登記與范麗煌，使范麗煌取得與他人協議合併參與農地重
劃分配之資格，再由林莉娟私下以經協議合併為由，制作「土地對照清冊」，將附表三所示八筆零星地併入范麗煌戶內，並將附表四所示重劃後四筆土地超額溢配與范麗煌，其超額分配面積高達○‧一六三六公頃，以雲林縣政府標售同安農地重劃區零星集中土地全區標售底價每公頃一千萬元計算，圖利金額一百二十五萬八千七百七十一元。林莉娟復明知附表三所示龍王段六四○號面積○‧○二四九○七公頃及同段九七四號面積○‧○二五公頃二筆土地，其評定地價為每平方公尺七百元，竟為圖利范麗煌等人，擅自改為四百二十元，而將此不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，意圖使范麗煌圖利少繳差額地價款十三萬九千七百四十元（事後經發覺而無該差額繳款），足以生損害於雲林縣政府關於差額地價之正確性。又林莉娟明知附表三所示龍王段六四○號、九七四號及九八九號三筆土地共計○‧二○一四○三公頃，重劃前原地目分別為「旱」、「林」、「田」，竟擅自變更為地目「雜」，且將該三筆土地原來使用區分均編定為「一般農業區水利用地」，私自改為「特定農業區甲種建築用地」，並將前開不實之事項登載於其職務上所掌土地分配卡之公文書上，足以生損害於雲林縣政府對於土地區分編定之正確性，此部分意圖圖利范麗煌金額以市價每坪三萬元，扣除按雲林縣政府標售同安農地重劃區零星集中土地全區標售底價每公頃一千萬元計算，換算為每坪三千三百零五元而計算，其金額為一千六百二十六萬三千六百六十一元，詳如計算式三所示。嗣於八十二年六月初土地分配辦理公告完畢，范麗煌旋於同年六月八日提出陳情書，佯稱欲辦理抵押權設定登記，請求儘速將有關資料函送雲林縣虎尾地政事務所處理，林莉娟即據以配合將附表四所示重劃後范麗煌分配土地，函請該地政事務所核發土地所有權狀，經該所地用股課員周進恭發覺於法不合，而予改正恢復為「農牧用地」等情，因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查㈠事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。查上訴人堅決否認有上開圖利、偽造公文書之犯行，林莉娟亦否認與上訴人認識，也未與上訴人勾結（見三七六六號偵卷四頁正面、原審上更㈠卷第一一四頁），原審未能發現相當之證據，徒依證人即調查員徐清所證：「……聽說（上訴人）與林莉娟係同居關係……」，證人廖美雀、蔡玉靜、王瑛玲曾來找林莉娟並干預地主土地分配情形，及上訴人為許善之子、許福仁之侄子、許世鉛之堂弟、范麗煌之前夫，遽而認定上訴人與林莉娟有共同圖利之事實，則其證據證明力自由判斷之職權行使，難謂與採證法則無違。㈡修正前貪污治罪條例第六條關於圖利之犯行，非但處罰既遂犯，即未遂犯亦在處罰之列，但該條文業於九十年十一月七日修正公布，其中第四款、第五款之圖利罪，已修正為只就圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始加以處罰，並刪除未遂犯處罰之規定。原判決認定林莉娟將劉玉蘭所制作有關附表一所示許福仁等人及附表二所示林永成溢額分配面積應繳之差額地價清冊，予以變造，篡改為附表五所示之應繳金額，意圖圖利許福仁等六人共計二百三十七萬六千三百九十六元，嗣許世鉛委託不詳姓名之中年女子辦理繳款時，經蔡玉靜發現，該中年女子見事機敗露迅即離去等語，如果無訛，則林莉娟之圖利行為是否止於未遂狀態，上開既、未遂之事實，攸關法律之適用，原判決未詳加說明，自有理由不備之違法。㈢有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權就與論罪科刑有關之事實，詳加記載，然後於理由內逐一說明憑以
認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為適法。倘若事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由各欄之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段之規定，自屬理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄載明上訴人與林莉娟共同超額溢配農地圖利附表一所示之農民許福仁等五人，面積計○‧八八五五公頃，每公頃以九百萬元計算，金額達五百九十六萬五千八百四十五元，但該溢配之土地面積與地價相乘，其金額應係七百餘萬元，絕非五百九十餘萬元，且依附表一所示，許福仁、許世鉛、許黃足、許三多、許善等人溢配之土地面積依序為○‧一九六七公頃、○‧○八六一公頃、○‧一三五三公頃、○‧一二五七公頃、○‧二二四九公頃，合計為○‧七六八七公頃，亦非○‧八八五五公頃，是其事實記載前後齟齬，自有理由矛盾之違法。㈣連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為，自始均在一個預定計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，始為相當。原判決論處上訴人連續關利罪刑，係以上訴人與林莉娟利用於八十一年五月間辦理八十一年度「四美農地重劃區」土地分配之機會，溢配土地與許福仁等五人，繼於八十二年五月間，責由林莉娟乘辦理差額地價繳納業務之劉玉蘭請產假之機會，將劉女所制作如附表一、二所示之溢額分配面積應繳差額地價清冊，加以變造以降低差額地價而圖利許福仁、林永成等人，上開兩次犯行，時間相隔一年，且第二次犯行，係乘劉玉蘭請產假之機會而犯之，則上訴人等是否本於其一貫之犯意前後為數行為之連續犯，原判決未敍明憑以認定之證據，併有理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由五不另為無罪之諭知部分，因公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十四 日