最高法院刑事判決 九十年度台上字第七四○九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月十九日第
二審判決（九十年度上訴字第一二一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
年度偵字第六六○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○於警局、偵查及第一審法院之自白，證人許正豐、洪義軒、胡錦燦、吳清安、張共、許晉、林暉力、龔寶華、陳鐶斌所供失竊情節，再原判決附表編號２、３、４、５之車輛，係上訴人分別帶同警員前往其放置車輛地點台中市○○路○段五十號干城立體停車場（編號２，車牌號碼為ＪＫ－二七○一號）、台中市中友百貨公司後面停車場（編號３、４，車牌號碼為５Ｍ－四一四八號、ＯＨ－五○四五號）、台中市○○路與復興路口（編號５，車牌號碼為ＲＨ－九二一八號）所查獲一節，業據上訴人於警局供述明確，並有上訴人與查獲車輛合照之相片、車籍作業系統－查詢認可資料、贓物認領保管單九紙，及扣案之鑰匙二支在卷可稽等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載以犯竊盜為常業（累犯）犯行，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人罪刑，已於理由內詳細敍述其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯原判決附表編號２、３、４、６、７、８、９號車輛非伊所竊，伊以流動式在南投縣市之市場設攤販賣衣服為業，並非以竊盜為業，在警局遭刑求逼供，身體受有多處內外傷，且犯罪時間多所重疊，警方為破案績效恐嚇伊坦承犯罪云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權。上訴意旨，就原審根據證據所為事實之認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，尚不得據為第三審上訴之合法理由。再上訴意旨所謂上訴人假釋出獄後，即以販售少女服飾為職業，原審未傳訊證人即台灣南投地方法院檢察署觀護人及南投縣警察局半山派出所管區警員到庭調查，有應調查之證據而未予調查之違法云云，查上訴人於原審雖曾言及假釋出獄後，以販售少女服飾為職業，但未聲請傳訊台灣南投地方法院檢察署觀護人及南投縣警察局半山派出所管區警員調查該事項，且於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人答「無」，而本院為法律審，上訴人在本院始又為此爭執。自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決已就上訴人於原審雖聲請傳訊證人劉士雄、張秋蜜證明上訴人確以販賣衣服為業，惟因常業犯僅行為人有以之為常業之犯意反覆實行犯罪即可成立，不以別無其他職業為限，是
縱上開二證人經傳訊到庭，仍不足為上訴人並無常業竊盜犯行之有利證據，無再傳訊之必要，於判決理由詳加載明。上訴意旨仍執此指摘原判決職權調查未盡、適用法則不當，亦非上訴第三審之適法理由。至所謂犯罪事實並非指所有事實，而是指與適用法律有關之事實而言。原判決附表所示之車輛是否尋獲，與適用法律並無關聯，是原判決雖未載明其附表６至９所示之車輛是否尋獲，並無違法可言。上訴意旨執以指摘原判決有理由不備之違法，亦非合法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 呂 丹 玉
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十二 日