最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 熊梓檳律師
右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月二十八日第二
審更審判決（九十年度上更㈠字第二七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八
十八年度偵字第一四七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處其共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯罪刑。已詳敘上訴人於民國八十七年八月二十八日上午八時三十分許，駕駛小客車搭載黃天坤及古進全，行經苗栗縣西湖鄉金獅村楓樹林一號前，見該址房屋建築美觀，黃天坤又告知屋內僅有年近八十歲之老婦人張徐己妹隻身在家，乃共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，將小客車駛進庭院，先由古進全下車佯裝問路引開張徐己妹之注意，再由上訴人、黃天坤先後潛入屋內二樓房間（侵入住宅部分未據告訴）搜刮財物。嗣張徐己妹聽聞屋內二樓傳來翻箱倒櫃聲音，質疑古進全等人之來意，並擬打電話通知其大媳婦前來，古進全隨即以手臂勒住張徐己妹頸部，致使不能抗拒，而任由古進全強行拉下其配帶之黃金項鍊一條重約一兩，並由上訴人、黃天坤順利劫取張徐己妹之黃金戒指二枚、現金新台幣（下同）一千元，及張徐己妹之子張雲祥所有之伯納金錶一只，張其祥所有現金十八萬六千元，張雲祥之女洪金珠所有之手提袋一只內裝0000000000號行動電話一支、郵局存摺一本、國民身分證、駕駛執照、中國信託金融卡各一枚。得手後迅即共乘原車逃逸，將現款共同花用殆盡。嗣經警在現場二樓房間衣櫃及抽屜上採得上訴人指紋，而循線查獲等情。係綜核上訴人之部分自白，被害人張徐己妹之指訴，內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書、照片等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：上訴人在強劫現場二樓房間衣櫃及抽屜留下指紋，足證其有參與上樓搜刮被害人財物之行為，迨被害人發覺有異時，古進全進而以手勒住被害人頸部，任由上訴人等強劫財物得手，顯與強盜罪之構成要件相符。是上訴人所辯：其原意在行竊，因在車內等候數分鐘，見黃天坤猶未下樓，故上樓催促黃天坤離去，並順手將打開之衣櫃及抽屜關上，故爾留下指紋，係古進全臨時起意以強暴之手段，強劫被害人之金飾，已超出其竊盜之犯意，自不能令負強盜罪責云云，無非避就之詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：被害人年近八十，罹患冠狀動脈疾病合併心肺衰竭、慢性阻塞性肺病及心律不整等疾，古進全以手勒住其頸部，自已使其達於不能抗拒之程度無疑綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參
與者，亦無礙於共同正犯之成立。而刑事法上之竊盜、搶奪、強盜罪，其犯罪構成要件，雖同具不法得財之意思。但搶奪罪係乘人不備，公然掠取他人之財物；若行為人施用強暴、脅迫等非法方法，致使不能抗拒而取他人財物或令其交付者，則屬強盜罪。至於竊盜罪，則係乘人不知，將他人管領之財物，移入自己實力支配之下之謂。本件上訴人等人見被害人隻身在家，乃將小客車駛進庭院，先由古進全下車佯裝問路引開張徐己妹之注意，再由上訴人、黃天坤先後潛入屋內二樓房間搜刮財物，縱其事先未有強盜之謀議，然於被害人發覺事態有異，擬打電話求援時，古進全即以手勒住被害人頸部，至使不能抗拒，任由上訴人等人強劫財物得手。上訴人於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，分擔犯罪行為之實施，自合於強劫罪之共同正犯要件，而與竊盜罪係乘人不知竊取他人財物之意義不符。原判決以強劫罪之共同正犯論處上訴人罪刑，自屬正當合法。又當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。本件與上訴人參與強盜之共犯尚有二人，為不爭之事實，除上訴人外，其他二人之姓名究否為黃天坤及古進全其人，與上訴人犯罪之成立無關。原審縱未命被害人指認古進全，而黃天坤復經檢察官處分不起訴，均不生影響於原判決之主旨。原審未予調查，並於判決內說明其不予調查之理由，尤無應於審判期日調查之證據末予調查之違法可言。末查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執，或曰：上訴人係基於竊盜之犯意為之，古進全逾越上訴人之犯意而強劫，不應責令上訴人負責；或稱：上訴人之警訊筆錄不實，不能採為上訴人不利之證據；或辯：上訴人與黃天坤未事先勘查被害人之住處，如何知悉僅張徐己妹一人在家。又上訴人等如欲強盜，於進屋後即可對張徐己妹行強暴、脅迫，何須由古進全先將被害人支開，以方便上訴人潛入搜刮財物，均與常理不符云云。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日