最高法院刑事判決 九十年度台上字第七三九○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
被 告 丙○○
選 任辯護 人 俞兆年律師
阮禎民律師
被 告 丁○○
選 任辯護 人 徐文宗律師
被 告 戊○○
甲○○
右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年二
月二十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三六號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署八十三年度偵字第一○九二八、一一一七四號），提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、乙○○圖利部分均撤銷。丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、乙○○被訴圖利部分均免訴。其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告丙○○係台中縣沙鹿鎮長、被告丁○○係沙鹿鎮公所財政課長，均為依據法令從事公務人員。對於主管或監督之事務，基於共同圖利之犯意聯絡，於民國八十三年二月三日標售鎮有坐落沙鹿鎮○○段二六二－一四、北勢坑段北勢坑小段四七○－一○、四七○－四○、四七○－八一、四七○－八三號五筆土地時，未實際調查地價，即依市價一半訂定底價，其中北勢坑小段四七○－一○等四筆土地每坪底價訂為新台幣（下同）四萬零一百六十元（每平方公尺一萬二千一百四十八元），鹿寮段二六二－一四地號每坪底價訂為十二萬五千元（每平方公尺三萬七千八百十三元）。並企圖使外界人士無法參與投標，乃故意封鎖標售土地消息，將八十二年九月廿三日已定案之標售案，拖延至八十三年二月三日始由丁○○辦理公告招標，而將招標公告日期及開標日期分別訂定為八十三年二月七日及十六日，且未依規定將標售土地公告張貼在鎮公所公告欄上，並利用春節期間，派報業休假之機會，分別於八十三年二月九日至十一日在地方發行之中國晨報上刊登標售土地公告。另為不讓外人參與投標，在公告期間，由陳明輝（丙○○之弟，已死亡判決不受理定讞）夥同被告乙○○、甲○○、戊○○及綽號「阿福」之人在沙鹿鎮公所門口把守，強行索取欲參與投標者已領取之空白標單，造成僅有應丙○○要求具名投標之甲○○、許世和二人參與投標之情形。嗣因署名「黃復興」之人向法務部政風司檢舉，而發交檢察官偵查；台灣台中地方法院檢察署檢察官於同月十六日上午開標日，率員至沙鹿郵局查扣投標單，負責開標之陳寶禎於當日上午亦發現招標公告僅登報一天，乃逕認定投標過程有瑕疵而停止標售，致丙○○等人未能因本件圍標而從中獲取一億餘元之鉅額利益。因認被告等共犯行為時貪污治罪條例第六條第二項第一項第四款之圖利未遂
罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告等圖利犯行，因而撤銷第一審關於丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、戊○○圖利部分不當之科刑判決（原判決主文誤將第一審判決全部撤銷，應由原審予以更正），改判諭知丁○○、丙○○無罪，並於論處甲○○、乙○○、戊○○強制罪理由內說明其被訴圖利部分不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。如第三審上訴中發生此種情形時，應將原判決撤銷，自為免訴之判決，同法第三百九十八條第二款亦著有規定。本件被告等行為後，貪污治罪條例第六條第二項第一項第四款之圖利未遂罪，業經立法院修正廢止其刑罰，並經總統於九十年十一月七日公布施行；原判決於八十九年二月二十九日判決時，就丁○○、丙○○圖利部分未及諭知免訴之判決，逕為無罪之諭知；就甲○○、戊○○、乙○○圖利部分於判處強制罪刑理由內亦說明不另為無罪之諭知，均有判決適用法則不當之違背法令。檢察官上訴意旨，雖非以此理由指摘原判決違法，然為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決關於丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、乙○○圖利部分均予撤銷，另為免訴之判決。
二、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、乙○○因強制罪案件，檢察官係依刑法第三百零四條第一項之罪起訴，原審亦依同條項之規定論處甲○○、戊○○、乙○○罪刑，並諭知丁○○、丙○○無罪，而本條項之罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及乙○○分別對之提起上訴，顯為法所不許，此部分應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第二款、第三百零二條第四款，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 日