臺灣高雄地方法院民事判決 105年度勞訴更(一)字第1號
原 告 戊○○
丁○○
乙○○
甲○○
己○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳旻沂律師
複 代理人 黃耀平律師
被 告 壬○○○○股份有限公司
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 楊錫楨律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106 年2 月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應分別給付原告各如附表七「金額」欄所示之金額，及均自民國一○四年三月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應分別提繳如附表一「勞工退休金提繳差額」欄所示之金額至原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告按如附表七「訴訟費用負擔比例」所示比例負擔。
本判決第一項於原告各以如附表七「原告供擔保之金額」欄所示之金額為被告供擔保後得假執行。但被告如以如附表七「被告供擔保之金額」欄所示之金額分別為原告供擔保後免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊等均係任職於被告之教育發展部門，工作內容 為對被告設置於全省百貨公司專櫃員工規劃教育訓練及稽核 輔導，原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○、己○○（下 稱原告戊○○等5 人）工作地點均係在高雄市，而原告丙○ ○工作地點則係在新北市，惟被告於民國103 年12月初分別 經由特助子○○、經理庚○○、副總辛○○○通知已規劃將 教育發展部移轉至員林總公司所在地點，詢問伊等至員林總 公司工作或轉任櫃臺人員之可能性，嗣被告之行政部課長丑 ○○於103 年12月31日18時55分以電子郵件表示終止勞動契 約（下稱系爭電子郵件），伊等連假後104 年1 月5 日上班
時收受該信件，庚○○經理並要求原告戊○○等5 人辦理工 作交接，因此兩造間之勞動契約業經被告終止，被告自有給 付資遣費及預告工資之義務，縱被告終止勞動契約不合法， 因兩造業已辦理工作交接，且就資遣費等項目金額進行協商 ，應認兩造已合意終止勞動契約，且同意援用勞動基準法資 遣費等標準作為給付內容，因此被告仍有給付資遣費及預告 工資之義務。又伊等應得向被告請求下列各項給付：㈠資遣 費、預告工資：被告乃係依勞動基準法第11條第1 項第4 款 終止兩造勞動契約，而伊等之到職日、終止勞動契約時之月 薪、平均工資各如附表一所示，則依勞工退休金條例第12條 第1 項、勞動基準法第17條、第16條之規定，伊等應得分別 請求被告給付資遣費、預告工資各如附表二所示。㈡年終獎 金：被告自伊等到職日以來，每年均會發給2 個月之年終獎 金，可見此雖為年終獎金，但已為被告納為工資規劃之範圍 而制度化給付，具有「經常性給與」及「因工作而獲得之報 酬」等特性，而非恩惠性之給與，是伊等既於103 年度全年 均有工作，被告自應給付伊等2 個月薪資之年終獎金各如附 表二所示。㈢特別休假未休工資：按伊等之年資乃於104 年 度各有如附表五所示之特別休假日數，扣除如附表五所示已 休及已領工資日數，伊等於勞動契約終止時仍未休畢特別休 假，而伊等乃因遭終止勞動契約而未能休畢特別休假，自得 依修正前勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第 3 款之規定向被告請求特別休假未休工資各如附表二所示。 ㈣勞工退休金提繳不足：被告並未依法足額提繳原告戊○○ 、丁○○、乙○○及甲○○之勞工退休金，短少金額各如附 表一所示，是原告戊○○、丁○○、乙○○及甲○○自得依 勞工退休金條例第31條第1 項之規定，請求原告提繳該等金 額至伊等之勞工退休金個人專戶。㈤產假及育嬰假工資損失 ：原告戊○○及丁○○於被告終止勞動契約時業已懷孕，於 通常情況之下，應得依勞動基準法第50條第1 項前段取得8 星期產假，並依工作平等法第16條第1 項之規定得申請育嬰 留職停薪，是被告依民法第184 條第2 項之規定，仍應給付 上開期間之工資，即原告戊○○及丁○○得請求以2 個月工 資計算之產假工資損失，以及以6 個月60% 計算之育嬰假工 資損失合計如附表二所示。㈥加班補修未休及春節上班工資 ：原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○於103 年12月份乃 具如附表一所示之加班補休未休時數，且原告丙○○於99至 101 年度之除夕至初五休假6 日期間，有每日工作6.5 小時 之情況，是依其等各如附表一所示之月薪以及原告丙○○於 99至101 年2 月間之月薪為43,000元計算，伊等應得依勞動
基準法第24條第1 項、第39條之規定分別向被告請求此部分 工資各如附表二所示。㈦國定休假日未休工資：依修正前勞 動基準法第37條、勞動基準法施行細則第23條之規定，元月 2 日、3 月29日、9 月28日、10月25日、10月31日、11月12 日、12月25日（下稱系爭國定假日）均應放假，惟被告於10 0 年7 月15日起至104 年1 月2 日間未依上開規定放假，伊 等自應依勞動基準法第39條之規定給付工資，是依伊等如附 表六所示之每月工資及任職期間系爭國定假日日數，應各得 向原告請求給付工資各如附表二所示。為此爰依勞工退休金 條例第12條第1 項、第31條第1 項、勞動基準法第16條、第 17條、第24條第1 項、第39條之規定、修正前勞動基準法第 37條、第38條、勞動基準法施行細則第23條、第24條第3 款 、民法第184 條第2 項及兩造間勞動契約提起本訴等語。並 聲明：㈠被告應給付原告各如附表二「合計金額」欄所示金 額及均自起訴狀繕本送達之翌日即104 年3 月14日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告應分別提繳如附表一 「勞工退休金提繳差額」欄所示金額至原告戊○○、丁○○ 、乙○○、甲○○之勞工退休金個人專戶。㈢第一項部分， 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊乃分別經由董事長特助子○○、經理庚○○、 副總經理辛○○○徵詢原告至員林總公司工作或轉任當地專 櫃人員之可能性，惟原告均不同意調動，並於103 年12月31 日分別要求伊資遣其等，伊乃應原告之要求於103 年12月31 日寄送載有依勞動基準法資遣等內容之系爭電子郵件予其等 ，而於104 年1 月5 日為原告收受而知悉，是伊乃係應原告 之要求而寄發系爭電子郵件，系爭電子郵件上亦未載有特定 之資遣日，庚○○並於104 年1 月6 日17時30分前後即以電 話或LINE取消資遣事宜，然原告均不同意繼續上班，但以伊 於104 年1 月5 日終止兩造間勞動契約乃不符合勞動基準法 第11條規定，應不生終止勞動契約之效力，又兩造亦未曾合 意終止勞動契約，更無同意援用勞動基準法關於資遣費等給 付標準作為給付內容，伊應無給付資遣費及預告工資之義務 ，退步言之，原告於103 年12月31日因拒絕調動而要求伊資 遣其等，應屬勞方片面終止勞動契約，亦不得請求給付資遣 費及預告工資，且伊縱需給付資遣費予原告，關於原告戊○ ○等5 人在職期間之計算應有錯誤，而就其等預告期間工資 則應以如附表一所示平均工資計算。又年終獎金並非經常性 之給與，兩造亦無每年應發放年終獎金之約定，而係由伊根 據營運狀況、員工表現等因素發放，不一定發放予每位員工 ，縱有發放，亦非必為2 個月薪資，全由伊自行決定，是原
告就此並無請求權，且縱伊確應發給，亦應以原告如附表一 所示平均工資計算。其次，兩造間之勞動契約仍然存在，因 此原告應不得向伊請求特別休假未休之工資，而縱被告得請 求特別休假未休工資，原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○ ○、己○○、丙○○亦分別僅具6.5 日、7.5 日、3.5 日、 7 日、1 日、10日之特別休假未休，以伊等之如附表一所示 平均工資計算應僅得分別向伊請求8,526 元、8,532 元、4, 812 元、9,450 元、1,371 元、15,267元之特別休假未休工 資。再者，原告戊○○、丁○○若於任職期間確有分娩之事 實，自可依相關規定向伊請求產假，而兩造間之勞動契約若 已終止，伊即非其等之雇主，自不得向伊請求，且原告戊○ ○、丁○○依民法第184 條向伊請求產假工資之損失，自應 證明伊有何故意或過失造成其等此項損害，況其等應以如附 表一所示之平均工資計算此項產假工資損失始為正確，且伊 依法並無給付勞工育嬰假工資之義務。另兩造間之勞動契約 既仍存在，則原告103 年12月加班時數自應按約定之補休方 式為之，且縱原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○可請求 加班工資，亦應依其等103 年12月份之月薪41,500元、38,7 00元、39,500元、44,000元為計算基準，則原告乙○○、甲 ○○、己○○、丙○○此部分得請求之金額應為3,220 元、 3,002 元、1,313 元、488 元，又原告丙○○應先證明伊有 於99至101 年度春節出勤，且依勞動基準法施行細則第23條 第3 項第2 款、第7 款之規定，農曆正月初四、五並非依法 應放假之日，而原告丙○○與一般櫃檯營業員均同為排班制 ，伊為因應春節人潮，櫃檯人員春節初一至初三年假乃順延 至3 月底前休畢，此為伊之櫃檯人員所知悉，且行之多年， 為勞資雙方所同意，並符合排班制之屬性，是原告丙○○應 不得請求伊加倍發給工資，縱得請求，伊乃因原告丙○○於 春節期間上班而發放紅包3,000 元，應得為抵銷，況原告丙 ○○之99年度春節休假日上班工資請求權已罹於時效，伊自 得為時效抗辯而拒絕給付。此外，原告應先舉證證明伊於系 爭國定假日未予其等休假，且如其等之請求有理由，亦應依 其等各月薪資應發金額計算未休假工資等語，資為抗辯。並 聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自如附表一「到職日」欄所示之時間起受雇於被告，10 3 年12月間均任職於被告之教育發展部，原告戊○○等5 人 工作地點為高雄市，而原告丙○○之工作地點則在新北市。 ㈡被告於103 年12月初因有將教育發展部移轉至彰化縣員林鎮
總公司之規劃，而徵詢原告至總公司或轉任當地專櫃人員工 作之意願，原告均不同意，嗣於103 年12月31日18時55分許 ，被告之行政部負責人力資源業務之員工丑○○寄發主旨「 資遣通知」之電子郵件予原告，內容：「Dear all :教育發 展部業務需整合至總公司，考量到人員工作地點變更，公司 有提供宿舍及交通津貼，人員因個人因素導致無法配合至總 公司上班，故依照勞基法資遣。第十六條（雇主終止勞動契 約之預告期間）雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞 動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三 個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年 以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以 上者，於三十日前預告之。特此通知」等語（即系爭電子郵 件）。
㈢被告之經理庚○○於系爭電子郵件寄送後之第1 個上班日即 104 年1 月5 日中午向原告戊○○等5 人表示其等已遭被告 資遣，要求辦理工作交接。
㈣被告之業務部副總經理辛○○○於系爭電子郵件寄送後原告 丙○○第1 個上班日即104 年1 月6 日（原告丙○○於104 年1 月5 日請特別休假），交付上載12月薪資、資遣費、預 告工資等薪資結算表予原告丙○○。
㈤被告於104 年1 月6 日以簡訊及電話通知原告取消資遣。 ㈥於104 年1 月5 日時，被告與原告約定其等之月薪分別如附 表一所示，又原告於104 年1 月5 日前6 個月之平均工資各 如附表一「平均工資」欄所示。
㈦被告至104 年1 月5 日時，為原告戊○○、丁○○、乙○○ 、甲○○所提撥之勞工退休金合計短少之金額如附表一「勞 工退休金提繳差額」欄所示。
㈧原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○於103 年12月份加班 時數各如附表一「加班補休未休時數」欄所示，且迄未補休 。
四、本件之爭點
㈠原告得否請求被告給付資遣費、預告期間之工資？ ㈡原告得否請求被告給付年終獎金？
㈢原告得否請求被告給付特別休假未休之工資？ ㈣原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○得否請求被告提繳如 附表一「勞工退休金提繳差額」所示之金額至其等之勞退專 戶？
㈤原告戊○○、丁○○得否依民法第184 條第2 項之規定請求 被告賠償產假及育嬰假工資之損失？
㈥原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○得否請求加班工資？
㈦原告丙○○得否請求被告給付春節上班之工資？ ㈧原告得否請求被告給付國定假日未休之工資？ 五、得心證之理由
㈠原告得否請求被告給付資遣費、預告期間之工資？ 按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力 暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工 之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之 工作確不能勝任時；雇主依第11條或第13條但書規定終止勞 動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三 個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年 以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以 上者，於三十日前預告之；雇主未依第1 項規定期間預告而 終止契約者，應給付預告期間之工資；雇主依前條終止勞動 契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之 資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者， 以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；勞工適用本條例 之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依 勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災 害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未 滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限， 不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第11條、第16 條第1 項、第3 項、第17條第1 項、勞工退休金條例第12條 第1 項分別定有明文。又勞動基準法第11條第4 款所謂「業 務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業 務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整 ，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適 用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之，最高法 院98年度台上字第652 號裁判要旨可供參照。經查： ⒈被告固抗辯原告不願意接受伊所為工作地點調職建議，於10 3 年度12月31日要求伊資遣其等，應可認為係原告對伊行使 終止權云云，惟原告乃係要求被告依法資遣乙節，既為被告 所不爭執，而依此原告既非向被告為終止契約之意思表示， 請求給付資遣費，而係要求被告資遣其等，顯為請求被告依 法律規定終止勞動契約，並給付資遣費之意，此即難認原告 有行使終止權之意思表示，被告上開抗辯顯與事實不符而不 足採。至被告另抗辯原告拒絕調動而要求終止勞動契約，可 評價為勞方片面終止勞動契約，而不得請求給付預告工資及
資遣費云云，依前所述，亦非可採。
⒉被告復抗辯系爭電子郵件乃為應原告資遣其等而被動表示， 且內容未記載特定資遣日，又在於重申對於原告為工作地點 調動，並非勞動基準法第11條第4 款所規定之法定資遣事由 ，另伊於104 年1 月5 日終止兩造間之勞動契約，因不符勞 動基準法第11條之規定，亦不生效力云云。惟： ⑴被告所寄送予原告之系爭電子郵件主旨乃為「資遣通知」， 而內容則為：「Dear all :教育發展部業務需整合至總公司 ，考量到人員工作地點變更，公司有提供宿舍及交通津貼， 人員因個人因素導致無法配合至總公司上班，故依照勞基法 資遣。第十六條（雇主終止勞動契約之預告期間）雇主依第 十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依 左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於 十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十 日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之 。特此通知」等語，已如前述，則該電子郵件主旨既已標明 資遣通知，復於內容明確表示依照勞基法資遣，且爰引勞動 基準法第16條預告期間之規定，自係為終止勞動契約之意思 表示，而非僅係重申對於原告為工作地點之調動，又不論被 告係主動為之或應原告要求而依法終止勞動契約，應不影響 其業為終止勞動契約之意思表示而生之效力。
⑵系爭電子郵件既已載明教育發展部業務需整合至總公司，考 量到人員工作地點變更，公司有提供宿舍及交通津貼，人員 因個人因素導致無法配合至總公司上班，故依照勞基法資遣 等語，自係向原告表明被告因調整其組織經營結構，即將教 育發展部業務整合至總公司，於總公司以外地點已無需雇用 教育發展部門勞工，且因原告拒絕配合至總公司上班，無適 當工作安置，而為解雇資遣，此即難認被告非以勞動基準法 第11條第4 款之規定終止兩造間之契約，再參以被告當時確 已計畫將教育發展部業務整合至其員林總公司，且被告於原 告遭其解雇後未依其要求返回繼續工作，亦未增聘人員接替 ，而係由員林總公司負責該等業務乙節，為被告所自陳在卷 （見本院卷㈡第52頁反面至53頁），足見被告顯確有該等組 織經營結構調整計畫，則被告既將其教育發展業務整合至其 員林總公司，其於高雄市、新北市即無聘僱教育發展部門勞 工之需求，自因此有減少勞工之必要，再以被告徵詢原告後 ，其等均無意願搬遷至員林總公司工作或轉任櫃檯工作人員 ，被告顯無適當工作安置其等，此自已符合勞動基準法第11 條第4 款之規定，而難謂被告之終止勞動契約為不合法，況 被告先以此為由而終止勞動契約，再因自己欲取消解雇而抗
辯終止勞動契約為不合法，實亦有違誠信原則。 ⑶依民法第263 條准用同法第258 條第1 項之規定，終止權之 行使，應向他方當事人以意思表示為之，又依同法第95條第 1 項之規定，非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知 達到相對人時，發生效力，而所謂達到，係指通知達到相對 人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態 而言，是系爭電子郵件自不需記載特定之資遣日，而以意思 表示到達原告之時，即生終止兩造間勞動契約之效力，再參 以系爭電子郵件乃係於103 年12月31日18時55分許寄出，10 4 年1 月1 日至4 日為原告之放假日，又系爭電子郵件乃需 上班地點始可收受閱讀，此為兩造所不爭執（見本院卷㈡第 30頁反面至31頁），則系爭電子郵件寄送之際乃為近晚上7 時許之時間，原告等人應已下班離開上班地點，之後104 年 1 月1 日至4 日又為休假日，系爭電子郵件復需在工作地點 始可收受閱讀，是該電子郵件應係於第1 個上班日即於104 年1 月5 日始達到原告之支配範圍，而置於其等隨時可瞭解 其內容之客觀狀態，是兩造間之勞動契約應於104 年1 月5 日終止。
⑷被告雖如前述於104 年1 月6 日以簡訊及電話通知原告取消 資遣，惟終止權屬形成權之一種，形成權於權利人行使時， 即發生形成之效力，是被告既已行使其終止兩造勞動契約之 權利，即發生終止勞動契約之效力，而不得任意取消之，兩 造間勞動契約之終止自不因被告上開行為而不生效力。 ⑸綜上所述，兩造間之勞動契約業因被告以勞動基準法第11條 第4 款為由而於104 年1 月5 日終止，被告上開抗辯應非可 採。又被告既係依勞動基準法第11條第4 款之規定終止勞動 契約，依同法第16條第1 項、第3 項、第17條第1 項及勞工 退休金條例第12條第1 項之規定，自需給付資遣費及預告工 資。
⒊被告又抗辯原告戊○○等5 人就其等之工作年資計算錯誤， 因此關於資遣費之金額計算有誤云云。惟原告之到職日分別 如附表一所示，而其等乃於104 年1 月5 日遭被告終止勞動 契約，均如前述，又原告己○○、丙○○於勞工退休金條例 施行後乃選用勞工退休金條例之退休金制度，乃為兩造所不 爭執（見本院卷㈡第88頁反面），則原告之工作年資乃分別 如附表三所示，再者，原告之平均工資乃各如附表一所示， 則其等自得依勞動基準法第17條第1 項、勞工退休金條例第 12條第1 項之規定請求被告給付資遣費分別如附表三所示， 被告上開抗辯應非可採。
⒋被告另抗辯應以如附表一所示之平均工資計算預告期間工資
，是原告關於預告期間工資之計算有誤云云。惟勞動基準法 第16條第3 項乃係規定，雇主未依同條第1 項規定期間預告 而終止契約者，應給付預告期間之工資，即該期間雇主按勞 動契約應給付之工資，而非按平均工資計給，而被告就其與 原告約定如附表一所示之月薪均屬工資乙節，並無爭執，是 依被告終止勞動契約時，原告如附表三所示之工作年資，其 等之預告期間應如附表四所示，而其等預告期間工資應各如 附表四所示。
⒌綜上所述，被告於104 年1 月5 日應已依勞動基準法第11條 第4 款之規定合法終止兩造間之勞動契約，是原告應得請求 被告給付資遣費、預告期間工資各如附表三、四所示。 ㈡原告得否請求被告給付年終獎金？
按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準 法第二條第三款定有明文。是工資係勞工勞動之對價且為經 常性之給與。倘雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，即非勞工 工作之對價，與經常性給與有別，不得列入工資範圍內，最 高法院85年度台上字第1342號裁判要旨可供參照。經查，原 告固主張被告自伊等到職日以來，每年均會發給2 個月之年 終獎金，可見年終獎金已為被告納為工資規劃之範圍而制度 化給付，具有「經常性給與」及「因工作而獲得之報酬」等 特性，伊等應得請求給付云云。惟證人庚○○於本院審理中 證稱其並非每年均領得2 個月年終獎金等語（見本院卷㈠第 153 頁反面）；而證人辛○○○則證稱被告並未每年固定給 與員工2 個月之年終獎金，而係按公司獲利發給等語（見本 院卷㈠第157 頁），又參照被告之營業工作管理辦法第2.8 條關於年終獎金之規定，乃係依照「工作績效評核管理辦法 」執行，依實際任職月數比例乘以評核實得績效發放，而按 被告之考核管理辦法，被告每年考核2 次，考核成績將影響 原告之年終獎金，有上開營業工作管理辦法、考核管理辦法 附卷可參（見本院卷㈠第14至23頁、第54頁），足見被告應 係按員工任職績效、考核成績等等而為年終獎金之發放，並 非原告因工作即得請求被告給付2 個月薪資之年終獎金，而 非屬經常性給與，此外，原告就其等主張被告每年均固定發 予其等2 個月薪資之年終獎金乙節，又無其他舉證以實其說 ，其上開主張自非可採。
㈢原告得否請求被告給付特別休假未休之工資？ 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七
日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿 者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日 為止；本法第三十八條之特別休假，依左列規定：三、特別 休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數， 雇主應發給工資，105 年12月21日修正前勞動基準法第38條 、勞動基準法施行細則第24條第3 款分別著有規定。經查： ⒈原告係遭被告解雇而終止勞動契約，已如前述，則原告未能 將其等104 年度之特別休假休畢，顯非可歸責於己，是依上 開規定，原告自得請求被告給付特別休假未休之工資。 ⒉被告固抗辯伊乃係以員工到職日滿1 年後，按勞動基準法之 規定以到職日為始日按年計予員工特休假，是回溯5 年計算 原告特別休假總日數扣除已休假總日數後，其等特別休假未 休日數應僅有6.5 日、7.5 日、3.5 日、7 日、1 日、10日 云云。惟被告之營業工作管理辦法第1.1.2 條B 部分乃規定 ：「服務年資之計算：自到職之日起，至次年到職前一日止 ，為工作滿一年。例：該員工於97年11月01日報到，至98年 10月31日止即滿一年，98年11月份時，該員工可享一天之特 休。計算值：未滿0.25日者不計，滿0.25日不足0.75日者， 以半日計，滿0.75日以一日計，7/12*2＝1.16，故有特休假 一日，99年01月起該名員工可享7 天特休假」等語；被告之 休假制度規定辦法第4 條⑵則規定：「服務年資之計算自到 職之日起至次年其到工前一日止為工作滿一年；凡於年度中 到職者則第二年休假日數係自服務滿一年後開始享有特休， 按當年所餘月數比例核給」等語，有營業工作管理辦法（見 本院卷㈡第14至21頁）、休假制度規定辦法（見本院卷㈡第 55至56頁）附卷可參，又原告固非被告營業部員工，然互核 上開二辦法之規範內容內容相同，僅係營業工作管理辦法規 定更為詳盡，自得援引作為參酌，且上開二辦法只是為簡化 計算方式而就特別休假之工作年資約定特別之計算方式，核 其內容又無不利於勞工，自得拘束兩造，是被告抗辯營業工 作管理辦法不適用於教育發展部之原告，原告僅適用休假制 度規定辦法，且上開休假制度規定辦法之內容違反勞動基準 法，不應拘束兩造云云，尚非可採。又被告之工作規則及上 開二辦法分別於第30條、第1.1.2 條C 、第4 條⑸規定特別 休假日數應於當年度休畢（見本院卷㈠第180 頁、本院卷㈡ 第17頁反面、第55頁），且原告不能預支翌年之特別休假， 此為被告所不爭執（見本院卷㈠第166 頁），則被告之員工 特別休假應係按年結算無訛，準此，被告自不得以非兩造約 定之方式計算原告所具之特別休假日數，再以累計方式計算 原告離職前5 年之得休日數及已休日數，而計算原告未休之
特休假日數，是被告上開抗辯應非可採。
⒊至被告固抗辯證人庚○○、辛○○○之證述、原告之特休表 、工作規則應得證明其所抗辯之上開特別休假計算方式為真 云云，惟證人庚○○、辛○○○固於本院審理中到庭證稱其 等之特別休假並非按年度計算，而係以員工到職日滿1 年後 ，按勞動基準法之規定以到職日為始日按年計予員工特休假 等語（見本院卷㈠第153 頁反面、第156 頁反面），證人辛 ○○○復證稱年度未休畢之特別休假，翌年可以繼續休等語 （見本卷卷㈠第156 頁反面），然其等上開證述與被告之營 業工作管理辦法、休假制度規定辦法所規定之內容不符，自 難採信。又被告之工作規則第29條乃係規定被告員工特別休 假日數之計算方式，實與前述營業工作管理辦法第1.1.2 條 A 、休假制度規定辦法第4 條⑴大致相符，而該等規定中年 資計算等細節於前述營業工作管理辦法第1.1.2 條B 、休假 制度規定辦法第4 條⑵既有更為細緻之算法，自應依此計算 之，另被告所提之特休表乃為其按其前述抗辯之計算方式整 理原告實際休假情況而來，有該等特休表在卷可參（見勞訴 卷第95至106 頁），本難以此推算原告之年度休假得否於翌 年使用，是亦難以工作規則第29條之規定及被告所提特休表 即認被告之計算方式係屬正確，故而被告上開抗辯亦非可採 。
⒋被告另抗辯應以如附表一所示平均工資計算特別休假未休工 資云云，惟依前揭規定，特別休假因年度終結或終止契約而 未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，而非按平均 工資計算，又被告就其與原告約定如附表一所示之月薪均屬 工資乙節，並無爭執，則原告特別休假未休工資自應按如附 表一所示之月薪金額計算，被告上開抗辯尚非可採。 ⒌綜上所述，原告得向被告請求特別休假未休之工資，又被告 乃與原告約定其等特別休假依休假制度規定辦法第5 條⑵計 算，且原告丁○○、丙○○於104 年1 月5 日分別請休0.5 日、1 日之特別休假，此為兩造所不爭執，而原告己○○就 被告抗辯其已於104 年1 月6 日、7 日請休特別休假2 日固 有爭執，然因其已領取該2 日工資，而對於被告抗辯此部分 應扣除2 日特別休假，亦不爭執（見本院卷㈡第31頁），另 原告特別休假未休工資應按如附表一所示之月薪金額計算， 則按原告如附表一所示之工作年資，原告主張其等於104 年 度應分別具有如附表五所示之特別休假日數，扣除其等如附 表五於104 年度已休假或被告已計給薪資日數，應得請求如 附表五所示之特別休假未休工資，自屬可採。
㈣原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○得否請求被告提繳如
附表一「勞工退休金提繳差額」所示之金額至其等之勞退專 戶？
按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休 金條例第31條第1 項定有明文。經查，被告至104 年1 月5 日時，為原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○○所提撥之勞 工退休金合計短少之金額如附表一「勞工退休金提繳差額」 欄所示，已如前述，是原告戊○○、丁○○、乙○○、甲○ ○依上開規定請求被告提繳各如附表一「勞工退休金提繳差 額」欄所示金額至其等之勞工退休金個人專戶，應屬有據。 ㈤原告戊○○、丁○○得否依民法第184 條第2 項之規定請求 被告賠償產假及育嬰假工資之損失？
按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2 項 定有明文。經查，原告戊○○、丁○○固主張伊等於被告解 雇時乃在懷孕期間，於通常情況下，可以取得產假8 星期， 並申請育嬰留職停薪，是被告於伊等懷孕期間終止勞動契約 ，已違反勞動基準法第50條第1 項前段、性別工作平等法等 保護他人之法律，而應負損害賠償之責云云。惟被告乃係合 法終止其與原告戊○○、丁○○間之勞動契約，已如前述， 原告戊○○、丁○○又無舉證證明被告乃係因其等懷孕而終 止勞動契約，此即難謂被告終止與原告戊○○、丁○○之勞 動契約違反勞動基準法第50條第1 項前段、性別工作平等法 ，是原告戊○○、丁○○上開主張應非可採。
㈥原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○得否請求加班工資？ 按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列 標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小 時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時 以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第 三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資 額加倍發給，勞動基準法第24條第1 項定有明文。經查： ⒈被告固抗辯伊與原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○之勞 動契約仍然存在，原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○10 3 年12月加班時數應按約定之補休方式為之云云。惟如前述 ，被告與原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○間之勞動契 約業已終止，則原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○即不 可能再藉由補休之方式折抵加班時數，其等自得依上開規定 請求被告給付加班費。
⒉被告另抗辯原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○請求給付 之加班費應依103 年12月份之月薪即分別為41,500元、38,7
00元、39,500元、44,000元為計算基準云云，惟對照卷附薪 資影本（見勞訴卷第87至91頁），被告所抗辯之月薪乃指薪 資單上之月薪欄小計，惟被告每月除給付月薪欄小計之月薪 外，尚固定發給1,800 元之伙食津貼，而伙食津貼是被告每 月固定發放予予原告者，縱便原告因特別休假或補休而工作 日數不同，亦得領取18,000元之伙食津貼，此有薪資影本在 卷可查（見勞訴卷第87至91頁），其應非誤餐費而屬經常性 給與，而應認屬勞動基準法第2 條第3 款所定工資，況被告 就原告他項請求亦無爭執伙食津貼非屬工資而應扣除，此自 無於計算延時工資時將伙食津貼扣除計算之理，是被告上開 抗辯亦非可採。
⒊綜上所述，原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○應得就其 103 年12月之加班時數向被告請求給付延時工資，且應以附 表一月薪欄所示金額為計算基礎，則以原告乙○○、甲○○ 、己○○、丙○○之加班時數乃如附表一「加班補休未休時 數」欄所示，且其等之加班時數均為延長工作時間在2 小時 以內者，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第88頁反面至89頁） ，原告乙○○、甲○○、己○○、丙○○應得分別向被告請 求加班工資各3,359 元（計算式：43300 ÷30÷8 ×14×1. 33＝3359，小數點以下四捨五入）、3,142 元（計算式：40
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