臺灣高雄地方法院民事判決 105年度勞訴字第118號
原 告 甲○○
訴訟代理人 李正良律師
被 告 乙○○即丙○○○○
訴訟代理人 蔡淑媛律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國106 年3 月
2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國101 年9 月15日起受雇於被告，擔任被 告推廣○○○之業務人員，並以客戶每天出餐數計算每月薪 資，即A 餐每日新臺幣（下同）200 元，B 餐每日80元，惟 被告卻未曾替原告投保勞、健保，且因伊所招攬之顧客即訴 外人丁○○於104 年9 月出餐30日原應支付37,000元，卻僅 支付訂金2,000 元予被告，即剋扣薪資20,500元，伊應得依 民法第486 條、勞動基準法第22條第2 項、第26條之規定請 求被告給付之，且若伊與被告間之契約非屬勞動契約，伊亦 得依兩造間之契約請求被告給付之。又被告於104 年10月5 日無預警解雇伊，則被告此舉已違反勞工法令致損及伊之權 益，又有前述不當扣款工資之情，伊應得依勞動基準法第14 條第1 項第5 款、第6 款之規定終止勞動契約，依勞工退休 金條例第12條第1 項之規定請求被告給付資遣費88,569元， 並類推適用勞動基準法第16條之規定，而請求給付預告工資 57,987元。再者，伊之月投保薪資為43,900元，復育有2 名 未成年子女，依就業保險法之規定，應得請領之失業給付為 月投保薪資之80% ，並可連續領取6 個月合計210,720 元， 然因被告未依法為伊投保就業保險，致伊無法領取上開失業 給付，伊應得依就業保險法第38條第1 項、民法第184 條第 1 項前段、第2 項之規定就此項被告請求損害賠償。另被告 未替伊投保勞、健保，伊僅得自行至工會投保，每月應負擔 之勞保費為1,093 元，自101 年9 月起至104 年10月5 日止 已負擔之勞保費為41,534元，而若被告有為伊投保勞工保險 ，以伊之月投保薪資應僅需負擔勞保費26,463元，伊自得依 勞工保險條例第72條、民法第184 條第2 項之規定請求被告 賠償其中差額即15,071元。此外，被告自101 年9 月15日起 至104 年10月5 日止，均未依勞工退休金條例為伊按月提繳 勞工退休金，以伊月提繳工資為43,900元，每月應提繳之勞 工退休金為2,634 元，伊應得依勞工退休金條例第31條第1
項之規定請求被告提繳94,824元至伊之勞工退休金個人專戶 ，為此爰依民法第486 條、民法第184 條第1 項前段、第2 項、勞動基準法第22條第2 項、第26條之規定、勞工退休金 條例第12條第1 項、第31條第1 項、就業保險法第38條第1 項、勞工保險條例第72條之規定、兩造間之契約，並類推適 用勞動基準法第16條之規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告 應給付原告392,847 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告應提繳94,824元至 原告之勞工退休金個人專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告則以：丙○○○○係於103 年4 月7 日設立登記，由訴 外人戊○○擔任負責人，迄至104 年5 月18日始變更而由伊 擔任負責人，原告前應係受雇於另名業務人員即訴外人己○ ○，並非自101 年9 月15日起即與伊成立承攬契約。又原告 雖名為伊之○○○業務推廣人員，然原告無須至伊處上班， 上、下班無庸打卡，原告得自行決定是否至伊處處理訂單或 拿取○○○供客戶試吃，此與伊所聘請之底薪業務人員、行 政人員應按伊規定之上下班時間至伊營業處所服勞務，若無 故未至公司上班即屬曠職，需接受扣薪或解雇之處罰不同， 足見伊對原告並無指揮監督關係，又原告對外招攬○○○客 戶，以每一客戶每日出餐計算報酬，原告招攬之客戶越多， 其報酬當然增加，則原告顯然係為自己之營業而活動，與伊 底薪業務人員係領取薪資而需至伊營業處所上班不同，足認 兩造為合作關係，而無勞動契約存在。再者，原告對外招攬 業務，尚自行聘僱員工幫忙業務招攬及推廣，並購買訂餐之 贈品或提供○○○○等服務，足見原告係為自己得以成功招 攬客戶之目的以獲取報酬，而非為伊之營業而勞動，自非屬 單純為被告提供勞務之僱傭關係，而係成立承攬契約，則伊 與原告間之法律關係既為承攬而非勞動契約關係，伊本得隨 時終止承攬關係，且無庸為原告投保勞工保險、失業保險， 亦無須為原告提繳勞工退休金，是原告自不得向伊請求給付 資遣費及預告工資，亦不得以伊未替其投保勞工保險、就業 保險並提繳勞工退休金而向伊請求賠償。另丁○○104 年9 月出餐費仍有35,000元未給付予伊，而依約定應於丁○○給 付出餐費用後，再由伊給付報酬6,000 元予原告，然因原告 急需用錢，伊乃同意於丁○○未付費前先給付報酬予原告， 嗣丁○○迄未給付該費用，原告乃表示要由其負責收取，然 迄今仍未收取上開費用繳回，是於104 年10月5 日結算報酬 時，兩造乃同意各負擔一半損失，因此由被告之報酬中扣除 原已給付之報酬之一半及未收回費用之一半合計20,500元，
原告自不得再向伊請求等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之 訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告原為被告之業務人員，約定由原告推廣被告之○○○， 報酬為按原告對外所招攬之○○○客戶每日出餐數計算，每 日每一客戶出餐即計給A 餐200 元、B 餐80元之報酬，按月 結算，被告於104 年10月5 日終止兩造間之契約，終止前6 個月報酬分別為46,280元、54,200元、62,800元、38,000元 、78,400元、68,240元。
㈡丙○○○○於103 年4 月7 日設立登記，登記之負責人為訴 外人戊○○，嗣於104 年5 月18日始將負責人變更登記為被 告。
㈢被告並未替原告投保勞工保險、就業保險，亦未提繳退休金 至原告之勞工退休金個人專戶。
㈣原告育有2 名未成年子女，且未於被告終止兩造間契約後向 公立就業服務機構辦理求職登記。
㈤原告招攬之客戶丁○○於104 年9 月份出餐30日，本應支付 37,000元予被告，惟該客戶僅付訂金2,000 元，被告乃於10 4 年10月5 日結算報酬時，扣除20,500元。四、本件之爭點
㈠兩造間之契約是否為勞動契約？
㈡被告是否不當扣薪20,500元？原告得否請求給付？ ㈢原告得否依就業保險法第38條第1 項等規定請求被告賠償？ ㈣原告得否請求被告給付資遣費、預告工資？
㈤原告得否請求被告賠償勞工保險費自負額之差額？ ㈥原告得否依勞工退休金條例第31條第1 項之規定請求被告提 繳勞工退休金？
五、得心證之理由
㈠兩造間之契約是否為勞動契約？
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給 付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明 文。參酌勞基法之勞動契約指當事人之一方，在從屬於他方 之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約 ，可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一 定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且 受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約 之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定 之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係
，可同時與多數定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質 並不相同，最高法院94年台上字第573 號判決意旨可資參照 。是同為勞務供給之僱傭契約與承攬契約之區別所在，乃僱 傭係以勞務之給付為目的，縱受僱人供給之勞務不生預期之 結果，僱用人仍應給付報酬，且雙方對勞務之請求，除另有 同意或約定外，均不得任意讓與第三人或使第三人代服勞務 （民法第484 條第1 項參照），具有勞務之專屬性，並因而 有從屬性之絕對服從關係。而承攬則以勞務所完成之結果為 目的，須俟工作完成之結果後始給付報酬，除當事人另有特 約外，非必須承攬人自服其勞務，其使用他人，完成工作， 亦無不可（最高法院65年台上字第1974號判例意旨參照）， 而不具有勞務之專屬性，定作人就承攬工作固有一定指示關 係，但如其指示不適當，承攬人仍有裁量餘地，並應履行其 告知義務（民法第496 條參照），並無絕對服從關係存在。 另勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關 係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人 格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮 ，並有接受雇主為人事懲戒之義務。㈡經濟上之從屬性，即 受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。 ㈢組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依 雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否 具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、 指揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷。經 查：
⒈證人乙○○於本院審理中到庭證稱伊與原告在被告處提供之 服務內容相同，伊與原告上、下班均無須打卡，被告亦無規 定伊與原告之上、下班時間、工作場所，伊與原告不上班亦 無庸請假，在外招攬業務無需跟被告報備，伊與原告在被告 之營業處所均無辦公位置或置物櫃，被告對伊與原告均無考 績或懲戒，亦無限制伊與原告兼職，且伊與原告可以自行雇 用助理發放傳單，被告也沒有規定要用一定之方式招攬業務 ，或招攬業務時所能贈與之贈品等語（見本院卷第346 至34 8 頁），以證人乙○○與原告同為被告之無底薪業務人員， 其就原告之勞務供給契約內容應知悉甚詳，且其上開證述又 與原告自陳其乃係擔任業務人員，業務內容為招攬客戶購買 被告之○○○，報酬為按原告對外所招攬之○○○客戶每日 出餐數計算，每日每一客戶出餐即計給A 餐200 元、B 餐80 元之報酬，按月結算，其與原告未約定上、下班時間、工作 地點，僅有約定拿取給予客戶試吃餐點之地點，無須每日至 被告營業處所報到，外出何處招攬業務亦無須向被告報備，
如當日未外出招攬業務無須請假，沒有年度考績，曾自行雇 請助理發放廣告傳單，在招攬客戶時，可自己決定贈送何種 贈品，關於招攬業務之方式，被告僅干涉○○○之出售價格 等語（見本院卷第229 至232 頁）大致相符，而可採信，再 參諸被告之業務準則第8 點乃規定：「公司已約好試吃之客 戶，會下放給各業務，獎金抽成為1/100 ，服務客戶項目為 業務本身去服務（各業務可選擇接與不接，並不強迫接單） 」等語，有○○○○外送餐業務準則附卷可參（見本院卷第 222 頁），足見原告乃得自行決定贈與何贈品以招攬客戶及 以何方式招攬客戶，其外出至何處招攬客戶均無須向被告報 備，復得自行決定是否接受被告已約好試吃之客戶，且得自 行聘用他人發放廣告傳單，不需親自為之，被告對其亦無考 績懲戒，被告對其顯無分派工作、指揮監督勞務給付如何進 行之權力，而不具人格上之從屬性。其次，原告乃於所招攬 客戶訂餐時始得按客戶出餐數而獲取報酬，且未與被告約定 工作場所，僅需完成一定工作交付即得取得報酬，復因係以 招攬客戶及所招攬客戶出餐數之多寡而決定其報酬多寡，又 得自行決定外出招攬多少客戶以便取得多少報酬，並自行出 資購買贈品以增加成交獲取報酬之可能，是其勞務給付並未 依附雇主，構成雇主生產、經營之一部分，而係自己獨立的 商業行為，亦不具經濟上從屬性。此外，原告既得自行決定 上、下班時間以及是否上班，如不上班，亦無須請假，在被 告營業處所亦無辦公空間，而係獨自在外招攬客戶，以招攬 客戶訂餐之工作完成而向被告取得報酬，其顯未納入被告生 產組織內而依被告之安排與其他受僱人同為生產組織之一部 分，而不具組織上從屬性。綜上，原告提供勞務不具有從屬 性之關係，亦不具勞務專屬性，此足見兩造間之契約並非勞 動契約，而屬承攬契約，至為灼然。
⒉原告固主張伊擔任被告外送○○○業務人員需遵守被告所定 之業務準則，諸如餐點價格、餐點種類、優惠規則與特惠方 式、外送地點等，且業務準則中並有違反相關規定則不予錄 用、扣款等規定，足見伊必須服從被告之指揮、監督，復需 接受違規之制裁、罰款，具有人格上之從屬性云云。惟被告 乃係承攬為原告招攬○○○外送客戶之工作，而非向被告承 購○○○再予轉賣，其自需依照被告所制訂之價格、種類、 優惠規則與特惠方式、外送地點進行招攬，又承攬契約之定 作人仍得與承攬人約定違約需支付違約金或終止契約等，是 被告與原告在業務準則中固於第19至23點、第27點等有約定 違約取消抽成獎金、不得領取佣金、扣款、罰款等，甚至於 第18點約定違約不予錄用，即終止契約之約定，有該○○○
○外送餐業務準則附卷可參（見本院卷第222 至225 頁）， 亦難逕認兩造間具有人格上從屬性，況如前所述，兩造間之 契約確不具人格上從屬性，是原告上開主張尚非可採。 ⒊原告復主張伊必須親自與客戶約定時間、地點，親自將試吃 餐點送達客戶端，並加以解說公司之服務、餐點種類及內容 ，進而簽約成交，足見伊必須親自履行工作，不得使用代理 人，況被告與伊乃於業務準則中約定競業禁止條款，足認兩 造間之契約為勞動契約云云。惟原告業自承聘僱助理代為發 放廣告傳單（見本院卷第231 頁），此即無原告不得使用代 理人之情，又競業禁止之約定在民法非僅僱傭契約具之，如 民法第562 條經理人及代辦商之競業禁止規定即為顯例，故 競業禁止條款並非僅限於勞動契約有之，是亦難僅據○○○ ○外送餐業務準則第16點有為競業禁止之約定，即認兩造間 之契約為勞動基準法所規定之勞動契約，是原告上開主張均 非可採。
⒋原告又主張伊於推廣○○○食，僅能使用被告印製發給之名 片、廣告文宣及簽約本，被告更於其臉書公告「業務辛○○ （甲○○）於民國104 年10月5 日離職」等語，明確表示伊 在被告處上班，並嚴禁伊私底下跟客戶收款，足見伊係為被 告之營業而勞動，兩造間應具經濟上從屬性云云。惟原告推 廣被告外送○○○，以其承攬者為招攬客戶向被告訂餐及後 續客戶與被告間聯繫之工作，被告與其約定僅得使用特定之 名片、廣告文宣、及簽約本，並嚴禁其自行收款，乃屬當然 ，尚難依此逕認兩造間具有經濟上之從屬性，況依前所述， 已足認定兩造間不具經濟上從屬性。又被告於臉書公告其業 務離職乃係在表明其與原告間之契約業已終止，至被告與原 告間契約屬何種契約自仍須依契約之內容判斷之，是原告上 開主張亦非可採。
⒌原告再主張伊係負責對外尋求銷售對象客戶，以及擔任客戶 與被告餐點服務之溝通管道，被告另有廚師負責烹飪餐點， 亦有餐點配繕人員、餐點外送人員及清潔人員，各自分工以 完成被告事業之經營，可證伊已納入被告之生產組織體系， 而具有組織上之從屬性云云。惟尚非所提供之勞務為生產過 程中一環即具組織上從屬性，而勞動契約之勞工所提供之勞 務，屬於雇主組織中生產、經營過程所不可欠缺之一環，為 維持雇主組織的正常運作，勞工通常必須持續為雇主提供勞 務，且於一定期間內工作相當時數，有事無法親自處理時須 請假，雇主則為維持組織內秩序需有懲戒等處分，此即所謂 組織上從屬性，而如前述原告乃自外於被告之組織，其得自 行決定上、下班，無庸於一定時間工作相當時數，不工作亦
無須請假，被告亦無對其懲戒、考績，此自難謂原告與被告 間具組織上從屬性，是原告上開主張仍非可採。 ⒍原告另主張被告於通訊軟體中向伊表示如果覺得太嚴格，不 會勉強伊，被告要求的規定就照作，又廚房負責被告交代之 任務，被告負責整體之運作、監督伊等，足見被告對伊之工 作仍有監督、指揮、統籌規劃之權，兩造間之契約確為勞動 契約關係云云。惟依民法第497 條第1 項之規定，工作進行 中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契 約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作 或依約履行，是於承攬契約中，定作人應得監督承攬人以在 預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事時，定相當期限， 請求承攬人改善其工作或依約履行，尚非僅因被告為一定之 監督，即得認屬勞動契約，況如前所述，原告乃得自行決定 如何招攬客戶，是否贈與或贈與何種贈品以招攬客戶，被告 對其復無考績、懲戒，原告對於被告下放之試吃客戶又得拒 絕承接，尚難認兩造間具指揮監督關係，是原告上開主張亦 難採信。至證人乙○○固於本院審理中證稱其與被告間有僱 傭關係云云（見本院卷第345 頁），然以證人乙○○如上開 證述內容，已足判定其與被告間之契約應為承攬契約，而證 人乙○○又非法律專業人士，其是否具備足夠之專業判斷契 約性質本即有疑，是其關此部分之證述自非可採。 ⒎綜上所述，原告與被告間之契約應屬承攬契約，而非勞動契 約。
㈡被告是否不當扣薪20,500元？原告得否請求給付？ 原告固主張其與被告終止契約當日，並未同意與被告各負擔 關於客戶丁○○未付款之一半損失，係被告擅自扣薪云云， 惟原告所提出之薪資計算表上原於第6 點記載扣丁○○6,00 0 元，第7 點記載「（37000 ＋6000）/2＝18500 」，並於 37,000該數字之右上方、右下方各記載35000 、17500 ，復 有列明計算式即「63852 －24500 ＝39320 （以直式計算式 呈現）」、「68240 －20500 ＝47740 （以直式計算式呈現 ）」，有該計算表附卷可按（見本院卷第16頁），又原告當 時乃遭扣報酬金額20,500元，而實際所領新資金額為47,740 元乙節，乃為兩造所不爭執，則以依原本所列之第6 、7 點 金額即18,500元、6,000 元，被告所欲扣之金額應為24,500 元，應為第一個直式計算式，但其後更改為較有利於原告之 算法，即將應領報酬更正為68,240元，而應扣款則更正為未 收款35,000元及報酬6,000 元各負擔一半，是依該計算表上 算式之變更情形可知可能有經過一定交涉協商，始計算出原 告該月得領取之報酬。再參以證人乙○○於本院審理中證稱
104 年10月5 日乃為開會領薪之日期，因此其於原告領取薪 資、終止契約過程在場，當日是先領薪水再開會，開會時庚 ○○拿LINE予其等觀看，並跟原告對話，嗣庚○○與原告似 有點起爭執，被告於是表示不然原告就作到今天為止，原告 就此表示同意，其後原告有問被告後續○○○如後處理，即 已成交部分，獎金照算，未成交部分之客戶就交予伊，之後 其未注意聽原告說了什麼，亦未聽到原告有爭執薪資款項問 題等語（見本院卷第351 至356 頁）；證人即被告聘僱之底 薪業務丙○○則到庭證稱104 年10月5 日兩造終止契約時其 在現場，因為每月5 日為被告之全體人員開會時間，當時大 家先領錢，其隱約有聽到被告對原告稱一人負擔一半之對話 ，其後開會庚○○拿LINE紙本供其等傳閱，庚○○與原告起 爭執，被告就表示不然作到今天就好，原告也說好，後續被 告有提及之前簽下來的客戶照常出單，佣金照給，被告表示 終止契約後，原告沒有就當日發放薪資之算法爭執等語（見 本院卷第362 至364 頁），則以證人乙○○、丙○○於兩造 終止契約、發放薪資在場，就當日發生之糾紛應知悉甚詳， 且該2 名證人就此部分證述大致相符，再參以被告就原告各 月薪資原均製有薪資憑單，而原告前領取各月薪資亦有取得 薪資憑單，且薪資憑單上載發薪日為各月5 日，此有103 年 12月至104 年8 月、104 年11月薪資憑單（上載發薪日均為 次月5 日）附卷可參（見本院卷第41頁、第270 至274 頁） ，然被告卻未製作104 年10月份之薪資，而僅有給與原告前 述薪資計算表，以被告均於各月5 日發放前月份薪資，104 年10月5 日乃為104 年9 月份薪資之發薪日，被告卻未製作 原告之104 年9 月份薪資憑單，則衡以被告若已自行決定原 告就丁○○未付款事件應負擔金額，其即可以決定之扣款金 額計算薪資後印製薪資憑單，是其應欲於當日與原告協商如 何處理丁○○未付款之爭議，始未先行印製原告之薪資憑單 ，此足見104 年10月5 日前原告與被告間就該月薪資如何計 算即原告就丁○○未付款事件是否負擔損失之爭議已生，則 原告若非與被告於104 年10月5 日開會前即已就丁○○未付 款事件處理方式達成合意，並以各自負擔一半損失為和解讓 步，衡情應不可能不於被告提議終止兩造契約時未就此提出 爭議，況當時就原告招攬之已訂餐、未訂餐客戶處理方式都 已提及，應無可能就已生爭議部分略而未談，此外，原告當 日就薪資扣款若與被告爭議未決，衡情應就爭議問題會有深 刻記憶，而無隨即遺忘當日領取款項及計算方式之可能，惟 原告竟無從記憶當日領取薪資金額，亦不清楚計算方式（見 本院卷第233 頁），此益徵原告應已與被告就丁○○未付款
事件如何分擔損失達成合意，則原告既就此業與被告和解讓 步，自不得嗣再就報酬扣款予以爭執請求給付，是原告上開 主張應非可採。
㈢原告得否依就業保險法第38條第1 項等規定請求被告賠償？ 按年滿十五歲以上，六十五歲以下之下列受僱勞工，應以其 雇主或所屬機構為投保單位，參加本保險為被保險人：一、 具中華民國國籍者。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民 結婚，且獲准居留依法在臺灣地區工作之外國人、大陸地區 人民、香港居民或澳門居民，就業保險法第5 條第1 項定有 明文。經查，原告固主張被告未替伊投保就業保險，致伊無 法領取失業給付云云。惟原告與被告間之契約非勞動契約， 已如前述，則原告自非就業保險法第5 條第1 項所定應參加 就業保險之人，被告應無庸為原告投保就業保險，是原告上 開主張尚非可採。
㈣原告得否請求被告給付資遣費、預告工資？
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告 期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿 者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者， 於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前 預告之；雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給 付預告期間之工資；勞工適用本條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第 13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、 第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一 年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給 ；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17 條之規定，勞動基準法第16條第1 項、第3 項、勞工退休金 條例第12條第1 項分別定有明文。經查，原告固主張伊業依 勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定終止勞動契 約，應得請求被告給付資遣費及預告工資云云。惟如前述， 兩造間之契約非屬勞動契約，是原告自不得依勞工退休金條 例第12條第1 項之規定或類推適用勞動基準法第16條之規定 ，請求被告給付資遣費及預告工資，原告上開主張應非可採 。
㈤原告得否請求被告賠償勞工保險費自負額之差額？ 按各投保單位應為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保 險事務，並備僱用員工或會員名冊；符合第六條規定之勞工 ，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退 會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停 止，均自應為通知之當日起算，勞工保險條例第10條第1 項
、第11條分別定有明文。經查，原告固主張被告未替其投保 勞工保險，致其需以職業工會為投保單位自行投保，因而需 負擔較高之保費自負額，被告自應賠償其間差額云云。惟如 前述，原告與被告間之契約非屬勞動契約，則原告即非被告 所屬勞工，被告依法本無庸為其投保勞工保險，是原告上開 主張亦非可採。
㈥原告得否依勞工退休金條例第31條第1 項之規定請求被告提 繳勞工退休金？
按本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依私 立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍 勞工。二、與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准 居留而在臺灣地區工作之外國人、大陸地區人民、香港或澳 門居民。三、前款之外國人、大陸地區人民、香港或澳門居 民，與其配偶離婚或其配偶死亡，而依法規規定得在臺灣地 區繼續居留工作者；雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔 提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依 本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有 損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第7 條第1 項、第14條第1 項、第31條第1 項分別定有明文。經 查，原告固主張被告未依法替其提繳退休金至其勞退個人專 戶，其應得請求損害賠償云云，惟兩造間之契約非勞動契約 ，已如前述，則被告並無依勞工退休金條例為原告提繳退休 金之義務，是原告自不得以被告未替其提繳退休金向被告請 求損害賠償，其上開主張委無足採。
六、綜上所述，原告與被告間之契約非屬勞動契約，原告於兩造 間之契約終止後，自不得向被告請求給付資遣費及預告工資 ，而被告依法亦無庸為原告投保就業保險、勞工保險，亦無 庸為其提繳勞工退休金，又被告就丁○○未付款事件業與原 告達成各負擔一半損失之合意，而互相和解讓步，原告自不 得就被告因此扣款20,500元再為請求，從而，原告依民法第 486 條、民法第184 條第1 項前段、第2 項、勞動基準法第 22條第2 項、第26條之規定、勞工退休金條例第12條第1 項 、第31條第1 項、就業保險法第38條第1 項、勞工保險條例 第72條之規定、兩造間之契約，並類推適用勞動基準法第16 條之規定請求被告給付392,847 元及法定遲延利息，並提繳 94,824元至原告之勞工退休金個人專戶，均無理由，應予駁 回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併與駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果 不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
勞工法庭 法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
書記官 呂美玲