臺灣高雄地方法院民事判決 104年度訴字第1752號
原 告 蔡陳聖珠
訴訟代理人 許淑清律師
被 告 張博仁
張博智
共 同 王正宏律師
訴訟代理人 林怡君律師
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國106年2月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾伍萬肆仟元，及如附表所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之三十七，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬肆仟元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：緣門牌號碼高雄市○○區○○路00號、92號（下 稱92號房屋）及96號（原為94號，嗣更改門牌號碼為96號， 下稱96號房屋）房屋，於民國76年間建造時屬相鄰之3戶， 中間各有分戶牆相隔，嗣經某買主買受上述三棟房屋後，將 該三戶之分戶牆全數打除，以作經營補習班之用。92年間上 述房屋經法院強制執行分3棟拍賣，再由各買受人將分戶牆 築起，惟因其中96號房屋之買主遲遲未定，故92號房屋當時 之買主（即原告前手）僅於二屋中間線右側（即92號房屋一 側）建築12公分之磚造分戶牆（下稱系爭分戶牆）。其後96 號房屋由被告之前手購入，然並未興建位於二屋中間線左側 之分戶牆。嗣原告於102年間購買92號房屋並遷入居住，詎 被告竟於103年6月間買受96號房屋後，於同年9月間委請訴 外人楊文集承包96號房屋改建工程（欲改建為10數間套房） ，然被告竟未於二屋中間線左側（即96號房屋一側）建築分 戶牆，即逕將96號房屋之所有管線全數埋設於系爭分戶牆， 致原告之92號房屋受損。原告於103年10月22日發現92號房 屋4樓浴室牆面磁磚一夕間布滿裂痕，隨即告知被告張博仁 、張博智之父即訴外人張宗男，張宗男雖口頭表示知悉，但 稱須待全面完工後再為處理，原告復向工地負責人即楊文集 反應此情，楊文集乃表示同意將固定於系爭分戶牆上之管線 移出，未料其趁原告不注意時，竟又將所有管線全數固定於 系爭分戶牆上。原告最終報警處理後，被告遂表示需由原告
委請土木技師公會鑑定確認後，方願承認並賠償原告甲屋之 損害，原告為求相鄰關係和諧，遂申請高雄市三民區公所調 解委員會調解，然調解中雙方仍各持己見，原告遂委請建築 師向高雄市政府建管處調閱原始圖說而支出調案費用8,000 元，並繳納鑑定費用新台幣（下同）36,000元，委請財團法 人高雄市建築師公會就系爭分戶牆之所有權歸屬、92號房屋 損壞之回復原狀所需費用等事項進行鑑定，而鑑定結果亦證 明系爭分戶牆位於分戶中心線右側，屬92號房屋所有權範圍 ，並估計92號房屋屋損所需修復費用為21萬元。而系爭分戶 牆既係坐落於92號房屋基地上，屬原告單獨所有，被告即無 權將其96號房屋之管線鑿洞埋設固定於系爭分戶牆上，此已 侵害原告所有權，原告自得依民法第767條第1項前段、中段 規定，請求排除被告之侵害，被告應移除該等管線。又原告 因被告之不法侵權行為，致支出調案費用8,000元、鑑定費 用36,000元、撰擬律師函費用8,000元及民事第一審律師酬 金50,000萬元等，並受有96號房屋損害而須支出修復費用21 萬元，且被告於改裝房屋過程噪音不斷，原告屢勸不聽，原 告另須為房屋遭破壞而進行訴訟，受有支出勞力時間之精神 上痛苦，並請求10萬元之精神上損害賠償，上開金額共計41 2,000元，爰依民法第184條、第185條、第191條第1項、第 195條等規定請求被告連帶賠償。再按依高雄市建築管理自 治條例第3條規定，共同壁係指相鄰二宗建築基地個別所有 之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之 構造物，而本件原始圖說所示之共同壁是在兩造房屋之分戶 中心線左右各有6公分的RC水泥牆，然現狀卻為原告以分戶 線的位置向內退縮在自己的土地上有一道12公分之磚牆，犧 牲自己的室內空間，而被告不自己於96號房屋內築牆並將管 線埋設其中，反而佔用原告所有之磚牆，此非但與圖說之分 戶牆不符，且被告亦受有房屋室內面積增加一道牆的寬度之 利益，應構成民法第179條不當得利，按原始圖說之設計， 被告至少應返還原告6公分之牆壁厚度，故依高雄市建築管 理自治條例第3條及民法第179條等規定，請求被告應在二屋 之分戶線左側(即96號房屋一側)建築一道12公分之磚牆作為 共同壁使用。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段、第 184條、第191條第1項、第195條、高雄市建築管理自治條例 第3條及民法第179條等規定提起本訴等語。並聲明：㈠被告 所施作固定在系爭分戶牆上如附圖一所示之管線全數移除並 回復原狀，而將系爭分戶牆交還原告還原告。㈡被告應在96 號房屋如附圖二紅線部分在系爭分戶牆左側建築一道12公分 之磚牆作為共同壁使用。㈢被告應連帶賠償原告412, 000元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭分戶牆並非被告所興建，被告未曾有興建牆 壁或施工損害原告之行為，且依92號房屋與96號房屋之平面 圖所示，此二房屋間之牆壁原即規劃為共同壁，既為共同壁 ，雙方即均得自行利用，故被告利用系爭分戶牆並無侵害原 告可言；況且，系爭分戶牆外觀上為92號及96號房屋主體結 構之界牆，其所有權之歸屬有空間說、壁心說、壁面說等各 說，其所有權歸屬之認定基準與其座落位置無關，縱系爭分 戶牆係坐落於原告買受之土地上，依民法第799條規定意旨 ，亦應推定為雙方共有。又兩造均係向前手購得獨立之房屋 及土地，並依現狀繼續使用，原告之前手對此亦無異議，無 異於已默視同意他方使用坐落於自己土地上之分戶牆，而系 爭分戶牆之座落位置既屬原告購屋時已存在之事實，復為原 告購屋時所明知，原告自應繼受其前手之義務，容忍被告於 合理範圍內繼續使用共有壁；再者，系爭分戶牆作為兩間房 屋隔間區分所有權範圍之用，原告拒絕被告使用，對其而言 並無利益，卻以損害被告為目的，而系爭分戶牆之情形為其 購屋時所明知或可得而知，若事後尚可再主張排除被告之使 用，亦屬權利濫用而不應准許之。另被告係96號房屋之單獨 所有權人，對96號房屋有直接全面排他性支配之物權，本有 權決定是否在屋內加設磚牆，原告雖係鄰房即92號房屋之所 有權人，然對96號並無任何權利，其請求被告在96號房屋內 加設磚牆，並無法律依據，殊乏請求權基礎。又被告亦已於 96號房屋之2樓至5樓內雇工增建牆壁12-14公分，將管線均 埋設於自己所砌之牆內，並無原告所指將管線固定於系爭分 戶牆上之情形，故原告主張被告應將管線移除並無理由。又 原告雖請求被告賠償92號房屋之損害21萬元，惟被告於購得 92號房屋後並未就系爭分戶牆予以更動，僅依購入現狀於自 己所有之房屋牆壁進行整修，期間雖因管線老舊而有重新設 置管線之必要，仍屬合法權利之行使，並未逾越必要之程度 ，施作過程亦委請工程專業人員楊文集進行專業評估及施工 ，依社會通常觀念殊難謂此為不法行為，亦無任何不法侵權 之故意或過失可言，且縱92號房屋存有瑕疵，也僅能就系爭 分戶牆位於92號房屋部分之損害為請求，至於92號房屋之其 他房間或天花板的龜裂應與被告使用系爭分戶牆之行為欠缺 相當因果關係，該鑑定報告將與系爭分戶牆無關之他處均列 入需修補之範圍，顯屬不當連結而有灌水之嫌，且縱認被告 應負賠償責任，該費用亦應予以折舊，始與民法第213條回 復原狀之規定相符。原告雖另請求被告給付高雄市建築師公
會之鑑定費用之部分，惟因該鑑定行為並非經法院囑託鑑定 ，且未經被告同意亦未經被告到場參與，係原告自願所為， 並非因被告之行為所產生，被告自無須負擔。再原告雖請求 精神上損害賠償10萬元，然因施工鄰損事件乃僅屬財產上損 害問題，並非人格權侵害，要無適用民法第195條規定之餘 地，至原告另主張係因被告施工發出超越一般人社會生活所 能容忍之噪音，侵害原告居住安寧之人格利益等節，惟被告 亦否認之，應由原告舉證證明等語資為抗辯。並聲明：㈠原 告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠ 高雄市○○區○○路00號、92號及96號房屋，於民國76年間 建造時屬相鄰之3戶，中間各有4吋即12公分之RC分戶牆分隔 ，嗣經某買主買受上述三棟房屋後，將該三戶之分戶牆全數 打除，以作為經營補習班之用。
㈡ 上述房屋於92年間經法院強制執行分3棟拍賣，再由各買受 人將分戶牆築起，惟因96號房屋之買主遲遲未定，故92號房 屋當時之買主即原告前手，於92號及96號房屋間建築12公分 之系爭分戶牆。嗣92號房屋由原告購買，96號房屋則由被告 購買而為所有權人。
四、得心證之理由：
㈠ 系爭分戶牆是否為原告單獨所有？抑或為92號及96號房屋之 共同壁？被告是否有使用系爭分戶牆之合法權源？ 1、按所稱共同壁，係指相鄰二宗建築基地個別所有之建築物， 所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之構造物，高 雄市建築管理自治條例第3條第1款載有明文。復按占有人抗 辯其對原告所有之物非屬無權占用者，應對其取得占用係有 正當權源此有利於己之事實舉證證明之(最高法院85年度台 上字第1120號判決意旨參照)。
2、經查，92號及96號房屋間原有共同壁位於二房屋之分戶中心 線，且為12公分鋼筋混凝土牆，嗣因此二房屋前均由同一人 取得所有權，便將該共同壁拆除，其後該92號及96號房屋經 法院強制執行分三棟拍賣，惟因96號房屋買主遲遲未定，故 92號房屋當時之買主即於92號與96號房屋間興建系爭分戶牆 等情，有設計圖說在卷可佐(參本院卷一第45頁至第49頁)， 並為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠），應堪信為真實。又 系爭分戶牆係位於二屋之分戶中心線右側，此經本院會同地 政人員於104年11月20日現場履勘測量無誤，並製有勘驗筆 錄可稽(參本院卷一第111頁反面)，而此亦核與高雄市建築 師公會之鑑定結果相符(參鑑定報告書第3頁)，是此部分之
鑑定內容應堪採信。而依前揭說明，二屋間之原分戶牆縱依 設計圖說係作為共同壁使用，然原分戶牆經拆除後已不存在 ，即兩屋之間已無共同壁，嗣92號房屋之買主於其基地內建 築系爭分戶牆而未跨越分戶中心線，則系爭分戶牆核與前揭 高雄市建築管理自治條例第3條第1款所定之共同壁之要件不 符，此觀高雄市政府工務局105年8月29日函文所載：「共同 壁係指兩宗相鄰建築基地，以地界為其中心線建造共同使用 之牆、柱及樑，且以中心線兩邊厚度等寬之構造物。」(參 本院卷二第113頁)等語亦明，是系爭分戶牆並非屬共同壁， 則92號房屋所有權人除已有與96號房屋所有權人約定系爭分 戶牆得為共同使用外，系爭分戶牆應屬原告單獨所有而非被 告所得使用，高雄市建築師公會鑑定報告亦同此結論(參鑑 定報告書第4頁)，惟被告迄未能舉證證明其或其前手曾有與 92號房屋所有權人約定得使用系爭分戶牆此節，自難認其有 使用系爭分戶牆之合法正當權源。
3、被告固辯稱系爭分戶牆外觀上為92號及96號房屋主體結構之 界牆，其所有權之歸屬有空間說、壁心說、壁面說等各說， 其所有權歸屬之認定基準與其座落位置無關，縱系爭分戶牆 係坐落於原告買受之土地上，依民法第799條規定意旨，亦 應推定為雙方共有云云，惟民法第799條規定乃係規範區分 所有建築物之情形，此觀其第1項已明載：「稱區分所有建 築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分 有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之 建築物。」，然92號與96號房屋係屬二獨立之建築物，並由 兩造各取得所有權，並非屬上開規定所稱數人區分「一建築 物」者，是本件應無該規定適用之餘地，被告依此主張系爭 分戶牆應推定為雙方共有云云恐有誤解。
4、被告另抗辯兩造均係各向92號房屋及96號房屋之前所有權人 購得獨立之房屋及土地，並依現狀繼續使用，而原告之前所 有權人對此亦無異議，無異於已默視同意他方使用系爭分戶 牆，且系爭分戶牆之座落位置既屬原告購屋時已存在之事實 ，復為原告購屋時所明知，原告自應繼受其前所有權人之義 務，容忍被告於合理範圍內繼續使用共有壁云云。惟按所謂 默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間 接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事， 依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思 表示（最高法院29年上字第762號判例參照），縱認被告所 稱兩造之前所有權人均未對系爭分戶牆產生爭執此節為真實 ，然亦有可能僅係因被告之前所有權人未曾占有使用系爭分 戶牆，原告之前所有權人方未提出異議，非得依此遽論原告
之前所有權人即有默示同意被告之前手可使用系爭分戶牆之 意，且被告亦未舉證證明原告之前所有權人有何舉動或其他 情事，可以間接推知有同意被告之前所有權人使用之效果意 思，自難認原告之前所有權人已為默示同意其使用行為，被 告所辯礙難憑採。
㈡ 被告是否有因於96號房屋施工而導致92號房屋受損？如是， 修復費用為何？
1、按侵權行為須行為人之行為具備違法性，且不法行為與損害 間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權 之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又各當事人 就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方如已 有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 (最高法院19年上字第2345號判例意旨參照)。 2、原告主張被告於96號房屋施工之行為導致其所有之92號房屋 受損，修復費用為21萬元乙節，惟為被告所否認，則依前揭 說明，即應由原告就其間之因果關係負舉證責任。經查，依 高雄市建築師公會鑑定報告所載：96號房屋施工對92號房屋 室內部分所造成之修復費用為21萬元等語，此有鑑定報告書 可稽(參鑑定報告書第3頁)，即認定96號房屋施工過程確造 成92號房屋之損害，且損害之修復費用為21萬元。被告雖抗 辯該公會人員於鑑定時並未進入96號房屋察看，而僅察看92 號房屋受損結果，故其間之因果關係應無法認定云云，然經 函詢高雄市建築師公會，經該公會覆以：「依鑑定報告書附 件三委任人提供之堅如路96號部分施工照片及鑑定報告書附 件六相片NO:2所示(施工打穿牆壁)，堅如路96號因裝修施工 ，損壞建築物之主要結構梁及堅如路92號單獨所有之牆壁已 非常明確，施工打除過程之震動及裝修加載荷重均會引發本 鑑定案估列事項之損害，同時依高雄市建築物工程施工損壞 鄰房鑑定手冊第10頁2.非結構體之估算原則(7)損害項目之 比對結果，若能提出證明非工程施工所影響者，不必予以修 復外，一律依本手冊附錄四損害修復費用鑑估單價參考表， 全部列入修復，是本案除能判斷原有龜裂外，全部列入修復 。」等語(參本院卷二第123頁、第146頁)，即已詳述其因果 關係認定之依據，且該公會人員業經會同本院現場履勘，於 現場就92號房屋之各項損害逐項說明係因鄰房打鑿、穿鑿震 動或管線固定鑿穿所造成，並依高雄市建築物工程施工損害 鄰房鑑定手冊第3條第6項規定，逐一說明損害裂縫之新舊情 形，如為舊裂縫則不列入損害項目等情，有卷附勘驗筆錄、 現場照片及高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊等稽( 參本院卷一第111頁至第152頁)，堪認高雄市建築師公會係
本於其專業能力及相關鑑定手冊為依據而作成該鑑定報告， 是該鑑定報告應屬可採。被告固抗辯鑑定人員僅憑對該裂縫 主觀上之觸感是否銳利即推論是否為新舊裂縫，並不足以作 為客觀認定之依據，且房屋自然老化折舊、熱脹冷縮、天災 地震等自然現象，均有可能造成房屋裂縫云云，惟查，鑑定 人員並非僅以對裂縫之觸感是否銳利逕推論是否為新或舊之 裂縫，尚會審究客觀上情狀即該縫隙內之是否藏有污垢，若 無汙垢在內即為新裂縫，此經鑑定人員於會同本院現場履勘 時陳述明確(參本院卷一第111頁反面勘驗筆錄)，堪認鑑定 人員已綜合考量主觀及客觀上之情形，並依其專業知識為判 斷；而由92號房屋內產生多處新裂縫此客觀情狀觀之(參本 院卷一第111頁反面勘驗筆錄)，衡情極可能係因一外來事件 所引發，佐以事發期間並無天災地震情形，且原告於96號房 屋裝修施工並損壞被告所有之系爭分戶牆之行為，本足以造 成92號房屋因震動穿鑿而產生損害，是該鑑定報告認定二者 間存有因果關係，並無矛盾或不合理之處，應認有據，另被 告於原告已善盡舉證責任之情形下仍未能提出反證以資證明 92號房屋之裂縫損害確係因房屋老舊、熱漲冷縮及天災地震 所造成，自難認其抗辯為可採。
3、被告雖抗辯高雄市建築師公會之調查程序未經被告提供資料 並表示意見，與「高雄市建築師鑑定工作要點」第6、7點規 定不符，其調查程序顯有輕忽粗率之嫌，故鑑定報告不可採 信云云，惟查，縱被告於鑑定過程中並未提出相關資料，然 該公會於鑑定時已有考量原告所提出96號房屋之施工狀況照 片(參鑑定報告附件三以下)，並依92號房屋之受損情形綜合 判斷(參鑑定報告第6-1頁以下)，要非僅以92號房屋之受損 情形即遽為推論，且被告亦未爭執鑑定報告中所附之96號房 屋施工狀況照片之真正，則該公會依92號及96號房屋之客觀 情狀作為鑑定依據，自難認有何反於真實之處，是被告所辯 鑑定報告不足採信云云，尚難憑採。
4、被告復抗辯其已另聲請送臺灣省土木技師公會為鑑定，惟原 告拒絕鑑定，乃屬證明妨礙，應依民事訴訟法第282條之1第 1項規定駁回原告之訴云云。按當事人因妨礙他造使用，故 意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他 造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴 訟法第218條之1第1項載有明文，其立法意旨乃係在防杜當 事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人 間之公平，爰增設本條規定。經查，被告雖另聲請送臺灣省 土木技師公會鑑定，鑑定事項原經兩造同意列為：一、92號 房屋及相鄰96號房屋，其1樓至5樓之分戶牆位置，係坐落於
何房屋之地界上？其位置為何？二、被告於上開96號房屋內 施工，是否造成92號房屋之損害？若有損害，損害部分為何 ？修復費用為何？此修復費用中，是否有舊品更換為新品而 應扣除之折舊費用？若是，則需扣除之折舊費用為何？三、 被告所固定於上開分戶牆上之管線位置為何？請說明移除分 戶牆上管線之方式為何？此有本院言詞辯論及勘驗筆錄可佐 (參本院卷二第18頁、第44頁至第45頁)，然被告嗣具狀聲明 僅願就上開第二事項為鑑定(參本院卷二第59頁)，原告遂表 示該第二事項業經高雄市建築師公會鑑定，不願重覆鑑定等 語(參本院卷二第115頁)，而本院審酌被告所欲聲請鑑定之 第二事項，乃為鑑定96號房屋施工行為與92號房屋受損情形 之因果關係及修復金額，此確經高雄市建築師公會為鑑定並 出具鑑定報告，是原告所陳其不願再為鑑定難認無據，要非 屬故意以不正當之方式隱匿相關證據，而核與民事訴訟法第 282條之1第1項規定未合，故被告執此辯稱應依上開規定駁 回原告之訴云云，自難憑採。
5、依上所述，原告主張被告於96號房屋施工確已造成其所有92 號房屋之損害，致其所應支出之修復費用達21萬元等情，應 堪認定。
㈢ 原告得否請求被告將固定於系爭分戶牆之96號房屋管線全數 拆除，並回復原狀後返還予原告？又原告得否請求被告於96 號房屋1至5樓之分戶中間線左側建築12公分磚牆？ 1、原告主張被告於系爭分戶牆上固定管線，管線位置如附圖一 所示乙節，為被告所否認，並辯稱其亦已雇工增建牆壁12-1 4公分，將管線均埋設於自己所砌之牆內，並無原告所指將 管線固定於系爭分戶牆上之情形等語。經查，依鑑定報告所 附92號房屋照片所示，於施工過程中，系爭分戶牆上雖原有 管線固定其上(參鑑定報告書第3-3頁至第3-8頁)，惟經本院 現場履勘時，被告已於系爭分戶牆外側新增一牆，並將管線 電箱等固定於其所新增之牆上(參本院卷一第127頁、第128 頁、第129頁)，堪認被告確係為了將管線自系爭分戶牆上移 除方新增一牆面，若其仍不願將管線移除，自無新增該牆面 之必要，是被告所辯其已將管線移除並非無稽。而原告已先 未能說明上開鑑定報告書之照片所示管線位置即等同於如附 圖一所示A至N位置之依據為何，復未能舉證證明附圖一所示 A至N之位置內於被告新增牆面後確仍留有管線，自難遽准其 請求而將系爭分戶牆上如附圖一所示A至N之部位拆除。 2、原告復主張被告應依高雄市建築管理自治條例第3條及民法 第179條等規定於96號房屋1至5樓之分戶中間線左側(如附圖 二所示紅線部位)建築12公分磚牆云云。惟按所有人，於法
令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排 除他人之干涉，此為民法第765條所明定，是所有權人對其 所有物本有自由使用之權限而得排除他人干涉，而被告既為 96號房屋之所有權人，其自得決定是否於96號房屋內另築磚 牆，原非原告所得置喙；復依高雄市建築管理自治條例第3 條第1款係規定：「共同壁：指相鄰二宗建築基地各別所有 之建築物，所共同使用以地界中心線上構築之牆、柱及樑之 構造物」等語，足見該規定僅係就「共有壁」此名詞為定義 ，要非得據引作為請求權之基礎，是原告依此主張被告應加 蓋12公分磚牆，恐有誤會。再按無法律上之原因而受利益， 致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其 後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文，而此乃係在 平衡當事人間財產之不當損益變動，惟依前所述，系爭分戶 牆自始即為被告所有，原告未曾取得系爭分戶牆之所有權， 即兩造均未曾因系爭分戶牆之所有權變動而受有利益或損害 ，是此本與前揭民法第179條之規定未合；原告雖謂係因被 告占用系爭分戶牆，致使原告犧牲自己之屋內空間而與圖說 不符，而被告則受有96號房屋內面積增加一道牆的寬度之利 益，應構成民法第179條之不當得利云云，然系爭分戶牆係 坐落於原告所有之土地上，此本即會使原告屋內空間減縮， 而此減縮之結果並非係因事後被告之施工或使用系爭分戶牆 之行為所造成，是原告屋內空間減縮之結果與被告之行為間 並無因果關係存在，此亦與前揭民法第179條之規定不符， 故原告依民法第179條規定請求被告應加蓋12公分之磚牆並 非可採。
㈣ 被告應否負共同侵權行為損害賠償責任而應連帶賠償原告？ 若可，則金額為何？
1、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他 人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人 者亦同，民法第184第2項及民法第185條分別定有明文。而 民法第184條第2項規定之立法旨趣係以保護他人為目的之法 律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權 利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定 乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未 直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範， 俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡 違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推 定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因 果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失
，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明， 以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於 權利以外之利益。因此，民法第794條規定：「土地所有人 開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危 險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害」，既係以保 護相鄰關係中鄰地地基及建築物、工作物之安全，維持社會 之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人 如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定 ，對被害人負侵權行為之損害賠償責任（最高法院100年度 台上字第1012號裁判意旨參照），是倘定作人並未舉證證明 自己於定作及指示均無過失可指，即無從適用民法第189條 本文規定而免負賠償責任。
2、經查，被告於96號房屋施工確已造成原告所有92號房屋之損 害業如前述，且被告亦自承其係委由工程人員楊文集為施工 等語(參本院卷一第167頁)，則被告自應依前揭民法第794條 規定注意其施工行為不得損及鄰房，惟竟仍造成鄰房即92號 房屋之損害，依上說明，即屬違反保護他人之法令而有過失 ，故原告主張被告構成民法第184條第2項及第185條侵權行 為而應連帶負賠償責任，即屬有據。被告雖抗辯其僅依購入 現狀於自己所有之房屋牆壁為合理範圍之整修，並未更動系 爭分戶牆，亦未逾越必要之限度，自非屬故意或過失不法侵 害原告所有權云云，然縱使被告主觀上係誤認系爭分戶牆為 共同壁而為使用，惟其仍應注意施工中所採取之施工行為不 得損及鄰房，且被告復未能舉證其於定作及指示均無過失此 節，故其所辯並未構成侵權行為要非可採。
3、茲就原告所得請求被告連帶賠償之項目及金額，分述如下： ⑴ 92號房屋之修復費用部分：
按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應回復他方損害發生前之原狀；第1項情形，債權人得請求 支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條 第1項、第3項分別定有明文。查92號房屋因96號房屋施工所 造成之損害，修復費用為21萬元乙節，業經本院認定如前， 則原告依前揭規定請求被告連帶賠償21萬元，核屬有據，應 予准許。被告固抗辯上開費用應扣除折舊云云，惟經本院函 詢高雄市建築師公會，經該公會以105年10月18日函覆：該 修復費用之估列，乃在於回復原有使用功能之局部修復而非 重製新品，與延長房屋使用年限無助益，故不提列折舊等語 (參本院卷二第146頁)，已明揭修復方式僅係局部修補瑕疵 ，並非重製新品，自無須為折舊，故被告此揭抗辯並無足採 。
⑵ 鑑定費用及圖說調案費用部分：
又按當事人為伸張權利所必要支出之費用，如可認為係因他 造侵權行為所受之損害，即加害行為與損害賠償範圍間有相 當因果關係者，均非不得向他造請求賠償。此處所謂相當因 果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察， 依吾人智識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行 為，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為， 通常亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院99年度台 上字第224號判決意旨參照）。查原告為釐清其所有92號房 屋受損之原因及修復費用，申請調案圖說並委請高雄市建築 師公會進行鑑定，共支出調案圖說申請費8,000元及鑑定費 用36,000元等情，業據其提出收據及高雄市建築師公會鑑定 費繳納通知書等為憑(參本院卷一第16頁、第18頁)，而該鑑 定雖係原告自行為之，然經本院採為認定事實依據之一部， 且該調案圖說亦為鑑定單位所依憑之證據之一(參鑑定報告 書第8-1頁以下)，堪認上開申請調案圖說及鑑定費用均為原 告為伸張權利，證明損害發生原因及範圍所必要之費用，與 被告之侵權行為有相當因果關係，是原告請求被告連帶賠償 上開調案圖說申請費及鑑定費用，洵屬有據。
⑶ 律師函及律師酬金費用部分：
原告主張其因本件訴訟支出律師函費用8,000元及律師酬金 費用50,000元，應由被告連帶賠償云云，並提出相關收據為 證(參本院卷一第17頁)，惟我國第一、二審民事訴訟並非採 用律師訴訟主義，亦未強制當事人須先寄發律師函方得進行 訴訟，是當事人所支出之相關律師費用，自不應列計訴訟費 用之內，亦非屬因被告之侵害行為所應支出之必要費用，故 原告請求被告連帶給付上揭費用，自不應准許。 ⑷ 精神上損害賠償部分：
① 按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明 文。又按「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容 忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格法益，如其情 節重大，被害人非不得依民法第195條第1項規定請求賠償相 當之金額。」(最高法院92年度台上字第124號判決意旨參照 )。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
② 原告主張被告裝修過程噪音不斷，甚至其所有之房屋造成數 裂縫，且一進門即可見牆壁上之變電箱破的大洞，可以想見
當時嚴重震動所造成之噪音，實已超過一般人所能容忍之範 圍等情，為被告所否認，則依前揭規定，即應由原告就被告 於96號房屋施工期間產生噪音此有利於己之事實負舉證之責 ，然原告就此僅泛稱由施工過程造成92號房屋發生數裂縫此 節即推論有產生噪音之事實，惟即便施工過程造成92號房屋 受損，亦與是否產生噪音並無必然關聯而屬二事，原告復未 能提出相關證據以證明確有噪音存在，自難認被告之施工過 程必產生噪音，是原告以此主張被告應賠償其精神上損害並 非有據。
⑸ 依上所述，原告所得請求被告連帶賠償之金額計為254,000元 (計算式：21萬+8,000+36,000=254,000)。五、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶賠償25 4,000元，及如附表所示之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決命被告給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第38 9條第1項第5款，依職權宣告假執行。被告亦聲請願供擔保 請准宣告假執行，經核與法相合，併准許之。至原告其餘假 執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟 酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此 敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2 項、第389條第1項第5款、第392條 第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事第三庭 法 官 呂佩珊
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 陳建志
附表：利息部分
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│編號│被 告│ 利息起迄日 │ 利率 │
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│ │ │自起訴狀繕本送達│ │
│ 1 │張博仁│翌日即104年7月4 │ │
│ │ │日(參本院卷一第 │ │
│ │ │38頁)起至清償日 │ │
│ │ │止 │ 按年息百分之5 │
├──┼───┼────────┤ 計算 │
│ │ │自起訴狀繕本送達│ │
│ 2 │張博智│翌日即104年6月19│ │
│ │ │日(參本院卷一第 │ │
│ │ │39頁)起至清償日 │ │
│ │ │止 │ │
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