臺灣高雄地方法院民事判決 102年度建字第30號
原 告 興亞營造工程股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 林永頌律師
蔡晴羽律師
被 告 國立中山大學
即反訴原告
法定代理人 鄭英耀
訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106 年2 月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹億貳仟玖佰玖拾參萬貳仟肆佰肆拾貳元，及其中新臺幣參仟零參拾壹萬零捌佰捌拾伍元自民國一百零二年六月二十六日起、其中新臺幣玖仟玖佰陸拾貳萬壹仟伍佰伍拾柒元自民國一百零二年二月一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九、其餘由原告負擔。本判決第一項原告勝訴部分於原告以新臺幣肆仟參佰參拾壹萬壹仟元或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹億貳仟玖佰玖拾參萬貳仟肆佰肆拾貳元供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、被告法代理人於審理中變更為鄭英耀，並經被告聲明承受訴 訟(卷八第165頁)，並無不合。
二、原告即反訴被告主張：
本訴部分：
㈠兩造於98年1 月8 日簽立「國立中山大學國際研究大樓新建 統包工程」契約（下稱系爭契約），由原告承攬被告學校之 「A 水池遷建工程」( 下稱A 水池工程) 及「國際研究大樓 新建統包工程」( 下稱國研大樓工程) ；A 水池工程原定98 年7 月31日完工並可正常使用、國研大樓工程原定98年10月 31日前取得建照並申報開工，於100 年5 月31日竣工，100 年7 月31日前取得使用執照。其中A 水池工程開工日為98年
2 月2 日，原定工期180 天，其後因附表1 之因素被告核准 延展工期249 日，加計其他停工因素併鑑定單位認定應再展 延如附表1 所示共390 天工期，完工日期應為99年8 月25日 (卷八第247 頁，如附表1)，原告於99年7 月11日申報A 水 池竣工並未逾期( 卷八第238 、241 頁) ；國研大樓工程原 定工期為577 天，被告因附表2 之因素核准延工期75日，而 國研大樓工程需於A 水池工程完工後始能開工，故工期應自 99年4 月7 日至101 年1 月18日；本件總工期為1,208 天， 完工日應為101 年5 月25日。
㈡因被告提供之鑽探資料及原設計錯誤、數量不足、變更設計 等因素，原告得再請求展延如附表3所示之工期共127日及增 加給付如附表3所示工程款9,618,666元。 ㈢被告無故減縮工期157 天，又未依約給付第13期至15期估驗 款，原告經催告付款而遭被告拒絕，又依兩造契約第29條第 3 項第㈡款約定反面解釋，亦應認原告產生爭議得暫停履約 ( 卷四第6 頁) ，故原告於100 年7 月22日行使同時履行抗 辯權，拒絕繼續進場施工，非無故停工；再依兩造契約第17 條第5 項約定，原告上開請求之展延日數如有理由，即無可 歸責事由，被告沒收履約保證金即無理由，且同時履行抗辯 時原告之實際施作進度達48.23%，尚超前進度( 卷三第59頁 ) ；兩造契約未約定構成延誤履約期限情節重大之要件，自 依契約第30條第15項約定參照政府採購法施行細則第111 條 解釋，於本件巨額工程採購，指履約進度落後10% 以上者屬 之，原告並無落後進度情事( 卷四第3 頁) ；故被告以完工 日應為100 年8 月9 日，依契約第24條第1 項第㈤㈧款約 定於100 年8 月31日終止兩造契約，並沒收原告之履約保證 金新臺幣（下同）23,242,950元及預付款利息5,065,511 元 ，均無理由；仍應給付予原告。
㈣原告另得請求如附表4所示物調款90,332,860元及展期管理 費共1,816,875元；其中附表4之物價調整款依兩造契約第5 條第10項㈡款第2之⑶之約定，不應扣除品管費(卷四第19頁 、卷六第203 -204、223頁)。
㈤計算至18期止，除上開已估驗請款之估驗款外，已實際完工 但未估驗請款之工程款24,319,639元(卷二第267頁追加請求 ，附表4編號一第4項)，依監造核章確認估驗計價單細目所 載至18期止(估驗計價單係計算至100年7月31日止)，累計完 成比例為41.77%(原證86，卷二第269頁)，但原告依同文件 右下角施工實際進度累計完成48.46%計算後，得請求被告就 上開累計已完工未估驗部分，給付24,319,639元。 ㈥另第1 至12期估驗所扣回之預付款共5,991,246 元( 卷二第
268頁追加請求、卷六第285頁)：被告將預付款42,948,000 元存入星展銀行專戶，原告自1至12期估驗已逐期扣回預付 款共5,991,246元，惟被告已於100年8月31日終止契約，並 於100年9月1日行文星展銀行將全額預付款連同利息5,065, 511元匯還被告帳戶，星展銀行已匯還(原證48、49之1及49 之2)，原告自得再請求被告以預付款扣回方式給付而未實際 給付之上開工程款5,991,264元。
㈦爰依民法第490 條第1 項、第227 條之2 情事變更原則之規 定及兩造契約約定、擬制變更原則、採購契約要項第20點第 3 項、第32點( 卷二第266 頁民事變更訴之聲明狀、卷三第 69頁民事準備七狀、卷六第201 頁、民事變更訴之聲明二狀 ，卷六第284頁)、誠信原則等，提起本訴。並聲明：①被告 應給付原告130,076,860元，及其中30,310,885元自102年6 月25日變更訴之聲明狀繕本送達翌日起( 卷八變更聲明狀第 239 頁；卷二第230 頁筆錄，即追加狀送達翌日、第266 頁 變更訴之聲明狀、卷六第285 頁變更訴之聲明二狀) 、其餘 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。②願以現金或同額之臺灣銀行無記名可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告假執行。( 原告請求金額詳如附件，即 卷八第257 頁以下)
反訴部分之答辯：
㈠反訴原告於終止契約時未至系爭工程預定完工日，無從認定 反訴被告逾期完工，請求逾期違約金自無理由；反訴原告主 張另行發包工程費，因接續工程所定規格與設計與原契約不 同所致，不應由反訴被告負擔；反訴原告主張類推契約遲延 意旨而請求反訴被告應給付辦理建造執照展期至101 年9 月 11日止之逾期違約金，並無任何法律請求權基礎；反訴原告 之反訴請求無理由。
並聲明：
三、被告即反訴原告則以：
本訴部分：
㈠被告就系爭工程所提供之鑽探資料無誤，且招標須知第78條 第㈣項原告應於投標前已充分瞭解系爭工地地質情況，且依 約原告應補充鑽探A 水池施工項目亦編有地質鑽探項目，原 告就臨時鋼板樁增加引孔工法僅為輔助工法，且被告亦已給 予展延工期48日；另A 水池原設計圖並無錯誤及數量不足， 僅數量統計錯誤，應不涉工期增減，原告請求展延32日無理 由；莫拉克颱風被告已核准展延3 日工期；原告在99年4 月 6 日完成A 水池遷建工程之機水電切換後，國研大樓即可開 始施作，與A 水池取得使用執照否無關，因就國研大樓統包
之細部設計文件未完成，遲至99年11月24日假設工程預算書 始經被告核定，原告因設計遲延影嚮施工進度，所提附表A 完全忽略統包工程之設計責任( 卷三第144 頁) ，原告請求 展延28日無理由；被告就永久機房建造執照申報執照係於99 年5 月21日函送原告( 卷一第78頁) ，原告次日即可申報開 工，惟原告遲至99年6 月2 日仍未申報開工，此期間被告已 酌予展期10日，原告主張應展延17日並無理由；國研大樓原 告僅在99年12月7 日、99年12月14日、99年12月24日進行破 碎作業，且非要徑工項，原告以咕咾石破碎請求展延23日無 理由( 卷3 第157 頁）；原告主張就A 水池及國研大樓應再 准予展延如附表3 所示工期共127 日，均無理由。 ㈡被告未於100 年7 月21日向原告表示不給付工程款，被告已 於98年5 月給付預付款42,948,0 00 元，而至第12期計價時 自預付款支付工程款而應扣回之金額為5,991,246 元，原告 仍受領有預付款36,956,754元，故原告並未積欠工程款，原 告自100 年7 月22日起行使同時履行抗辯拒絕施作之後工程 並無理由；又計至12期止，被告已付工程款為87,360,120元 ( 卷二第193 頁) ，如加計預付款扣回金額則為93,351,366 元。另因可歸責於原告之事由而施工預定進度落後達10％以 上，經被告限期催告仍未積極改善，被告依兩造契約第6 條 第4 項約定暫停給付工程款亦無不合，另因可歸責於原告之 事由，被告已於100 年9 月1 日函文終止兩造契約。 ㈢就原告各項請求，被告答辯理由如附表5 所示。且被告可對 原告請求之損害賠償，被告為抵銷抗辯部分如下： ⑴①第13至18期已估驗之工程款48,766,760元。②第12至18期 物調款1,348,009元。③第1至12期保留款9,907,206元。④ 預付款溢扣共5,991,246元。⑤返還預付款衍生利息5,065, 511元。⑥A水池逾期扣款5,157,364元。⑦履約保證金23,24 2,950元。被告不爭執原告請求為有理由。 ⑵被告對原告請求如附表4編號一④(已實際完工未估驗付款) 之工程款24,319,639元部分，依高雄市土木技師公會以原告 所結算之金額，應僅得再請領6,862,010元，被告僅在此金 額內不爭執，超過部分原告請求並無理由(卷八第113頁)。 ⑶原告另請求如附表3 部分：①A水池因鋼板樁工法變更引孔 工法增加工程款加計一式費用共2,288,314元。②咕咾石破 碎打除運棄增加工程款3加計一式費用共149,486元。③水池 結構鋼筋模版設計不足增加工程款1,827,420元加計一式間 接費營業稅196,082元，共2,023,502元。以上合計4,461,30 2元，被告認原告請求均無理由。
⑷原告另請求如附表4部分(編號二、三之管理費)：A水池工程
如附表4所示管理費共1,816,875元部分，被告均認無理由。 以上被告不爭執原告得請求之工程款共106,341,056元，惟 因被告受有損害共139,447,094 元( 詳載於反訴部分) ，經 抵銷抗辯後，被告尚受有損害33,106,038元( 卷八第113 頁 、未編頁答辯十一狀) 得反訴請求原告給付，故原告本訴部 分之請求已無理由。
㈣聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決 ，願以現金或同額之台灣銀行高雄分行無記名可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告免為假執行。
反訴部分：( 卷八第117 頁擴張反訴聲明、第未編頁答辯十 一狀減縮聲明)
㈠反訴原告於100年8月31日終止契約時之預定進度為100%，反 訴被告僅完成43.7%，依反訴被告提出經監造99年11月1日核 定之工程預定進度表計算，反訴被告尚須施作209日，反訴 原告依兩造契約第20條第1項約定計罰逾期違約金共76,05 4,682元，惟依同條第3項約定違約金總額以契約價金20%為 上限即72,779,600元，反訴原告已依契約20條第4項（三)約 定，於A水池遷建工暫時收取違約金5,157,364元，經扣抵後 ，反訴原告尚得請求反訴被告給付違約金67,622,236元。( 卷四63頁以下、卷八第112頁)
㈡反訴原告辦理系爭工接續設計服務及重新發包作業，接續工 程發包價額為267,300,000 元，因反訴被告違約致反訴原告 為完成系爭工程額外增加工程費用65,328,763元。 ㈢專案顧問亞新公司請求增加技術服務費2,503,422 元( 卷八 第112 頁、115 頁、第未編頁答辯十一狀) 。 ㈣增加額外費用：①工程結算鑑定費用98,000元、②結構安全 鑑定費用98,000元、③專案管理費用192萬元、④接續細部 設計費用97萬元、⑤工地圍籬修繕費16,863元、⑥結構重新 外審180,730元、⑦綠建築證書重新審查5萬元、⑧建築重新 審查42,081元、⑨建造執照請領規費105,334元、⑩空污費 144,865元(原請求6萬元，卷八第112頁擴張)、⑪交通影嚮 評估369,800元，共3,995,673元(卷八第112頁擴張)。 ㈣以上合計為139,447,094 元；扣除反訴原告於本訴為抵銷抗 辯不爭執原告得請求之工程款共106,341,056 元後，反訴原 告尚得請求反訴被告給付33,106,038元( 卷八第113 頁、未 編頁答辯十一狀) 。
㈤聲明：①反訴被告應給付反訴原告33,106,038 元，及其中1 千萬元自102 年12月23日反訴起訴狀繕本送達翌日起、其中 23,106,038元自104 年6 月10日民事擴張反訴聲明狀繕本送 達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②願
以現金或同額之台灣銀行無記名定期存單供擔保，請准宣告 假執行。( 卷四第63頁)
四、兩造不爭執事項及本件爭點：
不爭執事項：
㈠兩造於98年1 月8 日訂立國立中山大學國際研究大樓新建統 包工程契約，標的包括國際研究大樓新建統包工程及A 水池 遷建工程，原契約約定總工程款357,900,000 元，並採限期 完工約定，A 水池遷建工程原約定98年7 月31日完工並可正 常使用、國研大樓工程約定限於98年10月31日前取得建造並 申報開工，於100 年5 月31日前竣工，100 年7 月31日前取 得使用執照，有工程契約可參。
㈡A 水池工程、國研大樓工程施工過程，各因附表1 、2 所示 之因素，經被告准予展延如附表1 、2 所示展延日數之工期 ，合計各為249 日、75日。
㈢被告於100 年9 月1 日以中總字第1000003229號函文，表示 原告施作系爭工程有可歸責於原告之事由致延誤履約期限， 情節重大，且無正當理由而不履行契約，而依兩造契約第24 條第1 項第5 、8 、11款約定終止兩造契約，有國立中山大 學函文可參(原證31，審建卷2第3-4頁)。 ㈣被告已依兩造契約第6 條約定於98年5 月間給付預付款42,9 48,000元並匯款至原告指定之星展銀行中港分行專戶( 帳號 000000000000，戶名興亞營造工程股份有限公司) ，原告則 由星展銀行於98年4 月20日提供同額之預付款還款保證連帶 保證書予被告( 卷1 第48頁、卷2 第244 頁) ；另第1 至12 期工程估驗結果，依契約約定應扣回之預付款確為5,991,24 6 元( 審建1 卷第285-286 頁，被證1 、2)；被告終止契約 後已於100 年10月3 日向星展銀行收取上開全額預付款( 卷 1 第49頁) 。
㈤系爭工程至第12期估驗計價時(100年1 月31日) 為止，計算 已付之1 至11期工款估驗款( 扣除20% 保留款) 為80,913,2 26元，第12期估驗款計價為14,178,708元，除扣除保留款 20% 外，以預付款支付而記載預付款扣還累計為5,991,246 元、被告第12期支付6,446,894 元，有第12期計價單( 被證 2，審建卷2第286頁)(卷2第244頁)；系爭工程第13至18期之 工程估驗款合計為48,766,760元，被告不爭執( 卷八第113 頁、未編頁答辯十一狀) 。
㈥系爭A 水池工程原約定鋼筋及彎紮組立( SD420 、SD280)合 計數量為370,602 公斤、乙種模板數量為6622㎡，因計算數 量不足等因素，被告另於99年10月12日辦理第一次變更契約 限制性招標與原告議價結果，追加工程造價5,998,000 元，
變更後鋼筋及彎紮組立數量為593,369 公斤、模板數量為 8828㎡等，有工程第一次變更設計契約書、議價記錄、詳細 預算表、總表等可參( 卷1 第50-53 頁、卷2 第244 頁、卷 六第224 頁）。
㈦原告因不服被告就系爭工程依政府採購法第101 條第1 項第 10款、第12款規定將原告刊登政府採購公報，而提出申訴， 經行政院公共工程委員會採購會申訴委員會102 年3 月8 日 審議判斷，認定部分撤銷、部分申訴駁回，有該會訴000000 0 號審議判斷書可參( 卷1 第104-112 頁) ，原告針對駁回 申訴部分提起行政訴訟，經高雄高等行政法院102年訴字第 191號判決認定被告通知原告將刊登採購公報及異議處理結 果之行政處分均違法(卷八第74-90頁)，最高行政法院以104 年判字第140號駁回上訴確定(卷八第92-99頁)。 ㈧被證3(卷1 第95-98 頁) 為被告於招標階段所提供之鑽探及 試驗工作成果紀實報告( 鑽探地點為國研大樓基地) ，與原 證12( 審建卷1 第92-97 頁) 即原告98年3 月就A 水池遷建 工程所做地基調查報告書所調查之資料大體一(卷1第158頁) ，有顯示地表下10公尺以下有N值大於20之地層(卷2第245頁 )。
㈨原告對被證8 、9 系爭工程之會議紀錄均不爭執( 卷1 第 161 頁）。另就A 水池工程之鋼筋與模板實際數量與詳細價 目表不符部分，設計單位於98年2 月10日( 原證15，審建卷 1 第106 頁) 工地協調會中表示就數量出入部分，將一併於 變更設計中辦理、另於98年2 月24日第5 次工地協調會( 被 證9)記載上開項目已結案(卷1第69頁)。 ㈩本件經送臺灣省土木技師公會鑑定，並有(105)省土技字第 5233號鑑定報告書可證(外放)。
被告對於原告請求各項：如附表4所示其中編號一(已估驗工 程款)之：①第13至18期已估驗之工程款48,766,760元。② 第1至12期工程保留款共9,907,206元。③第12至18期物價指 數調整款共1,348,009元。⑤預付款扣回溢扣共5,991,246元 。及其中編號四(其他)之：①履約保證金23,242,950元。② 返還預付款衍生利息5,065,511元。以及如附表3其中編號一 .1部分(即被告以原告施作逾期共96日扣罰違約金)共5,157, 364元。被告對原告主張得請求上開項目及金額，共計99,47 9,046元均不爭執(卷八第112-113頁)。 被告對原告請求如附表4編號一④(已實際完工未估驗付款) 之工程款24,319,639元部分，依高雄市土木技師公會以原告 所結算之金額，應僅得再請領6,862,010元，被告僅在此金 額內不爭執，超過部分被告則爭執(卷八第113頁)。
本件爭點：(卷九第107頁筆錄)
㈠原告主張A水池工程遷建工程需完成始能開始施作國研大樓 工程，故就A水池工期天數應為：原約定工期180天、加計已 准展延之249天、70天外，應再准予展延71天工期(如卷八理 由17狀第10頁，尚未編頁)，即工期共計為570天(應展延日 數如附表1所示)，自98年2月2日至至99年8月25日，有無理 由。
㈡原告以被告未依約辦理展延工期、辦理追加工程款及給付第 13至15期工程估驗款致財務困難，於100 年7 月22日行使同 時履行抗辯為由，而拒絕繼續施作後續工程(審建卷二第21 頁存證信函)，有無理由。
㈢被告於100 年9 月1 日以原告延誤履約期限重大，依兩造契 約第24條第1 項第5 款、第8 款、第11款等約定，自100 年 8 月31日起終止兩造間工程契約，是否生合法終止之效力( 原告於100 年9 月1 日收受，兩造不爭執，卷六第271 頁書 狀)。如不合法，是否可生任意終止之效力。
㈣本訴原告下列各項請求，有無理由( 原告變更聲明三暨理由 十七狀，卷八第254-259頁，如附件二)： ⑴已估驗第13至18期工程款48,766,760元、第1 至12期工程保 留款9,907,206 元、第12至18期之物價指數調整工程款1,34 8,009 元、已實際完工未估驗付款之工程款24,319,639元、 預付款扣回溢扣共5,991,246 元；合計90,332,860元( 如鑑 定報告第27頁) ，有無理由。
( 被告僅就其中6,862,010 元部分不爭執，卷八第113 頁) 被告抗辯16,148,240元請求權已罹於時效，原告僅得請求 8,171,397 元，有無理由，卷八答辯十狀，尚未編頁) ⑵A 水池因展延請求管理費：已核准之249 日管理費1,104,76 6 元、原告請求展延71日之管理費315,013 元、被告已核准 展延70日之管理費310,576 元、加計5%營業稅86,518元；合 計1,816,873 元，有無理由。
⑶原告以A 水池原設計鋼板樁工法不足需新增引孔工法，因而 增加工程款2,066,571 元及增加破碎打除工程款135,000 元 ；加計一式計價合計請求被告給付2,437,800 元，有無理由 。( 卷二第246 頁、卷六第226 頁、卷八第257 頁附表3 第 1、2項)
⑷原告以A 水池結構鋼筋模板原設計數量不足，因而增加工程 款2,023,502 元，請求被告給付，有無理由。( 卷二第246 頁、卷四第85頁、135 頁、卷六第226 頁) ⑸原告另請求被告返還履約保證金23,242,950元、返還預付款 衍生利息5,065,511 元、及以原告施作逾期共96日扣罰違約
金5,157,364 元應返還原告，有無理由。 ㈤反訴原告即被告以下列各項請求為本訴之抵銷抗辯，並就抵 銷後之餘額33,106,038元，反訴請求反訴被告給付，有無理 由。( 卷四第68頁、卷八第112 頁、未編頁答辯十一狀) ⑴主張因反訴被告施作逾期，反訴原告依契約第20條一之約定 ，請求反訴被告給付違約金67,622,236元，有無理由。 ⑵反訴原告辦理系爭工接續設計服務及重新發包作業，接續工 程發包額外增加工程費用65,328,763元，係因反訴被告違約 所致，反訴原告依契約第24條第4、5項，第25條約定，得請 求反訴被告給付，有無理由。
⑶專案顧問亞新公司請求增加技術服務費2,503,422 元，得依 上開契約約定請求反訴被告給付，有無理由。
⑷反訴原告得依上開契約約定，請求被告給付下列其他費用： ①工程結算鑑定費用98,000元、②結構安全鑑定費用98,000 元、③專案管理增加費用192萬元、④接續細部設計費用97 萬元、⑤工地圍籬修繕費16,863元、⑥結構重新外審費180, 730元、⑦綠建築證書重審費5萬元、⑧建築重審費42,081元 、⑨建造執照請領規費105,334元、⑩空氣污染防制費144,8 65元、⑪交通影響評估費369,800元；合計共3,995,673元。 ⑸以上金額共139,447,094元，經與本訴部分不爭執之數額106 ,341,056元抵銷後；反訴原告得再請求反訴被告給付33,106 ,038元，有無理由。
五、原告主張A 水池工程遷建工程需完成始能開始施作國研大樓 工程，故就A水池工期天數應為：原約定工期180天、加計已 准展延之249天、70天外，應再准予展延71天工期(如卷八理 由17狀第246 頁) ，即工期共計為570 天( 應展延日數如附 表1 所示) ，自98年2 月2 日至至99年8 月25日，有無理由 。
㈠原告主張除被告已給予展延之日數外，A 水池工程有如附表 1、3 所示之原因，應再展延71天之工期部分：本件經送兩 造均列為同意送請鑑定機構( 卷六第258-259 頁、298 頁， 卷七第6頁) 之臺灣省土木技師公會鑑定結果，該會以： ⑴被告所提供之地質鑽探資料僅就國研大樓位置設了4 個鑽探 點，A 水池建物並未有地質鑽探點( 外放鑑定報告第12頁) ；依建築技術規則建築構造編第65條規定，每三百平方公尺 應設一調查點，且每個建築要獨立鑽探，兩個基地應該要分 別鑽探，而A 水池基礎本身就應該鑽探四個鑽探點，故被告 所提供之地質鑽探資料並不足以讓原告評估在A 水池鋼板樁 工項需增加引孔工法之可能，A 水池而之地質鑽探資料有取 樣不足之事實，工程實務A 水池係由被告自行設計，由原告
施工，但契約上已編列A 水池工程之鑽探費用，故原告( 鑑 定報告載為被告，原告自陳有誤，卷八第189 頁) 有義務依 建築技術規則規定之孔數及設計深度自行鑽探以瞭解A 水池 之地質狀況( 鑑定報告第13頁) 。
⑵A 水池遷建工程於98年3 月由原告委託開通大地工程股份有 限公司辦理地基調查，共鑽Cl、C2二孔。C1孔在深度10.5公 尺處N 值即達70，C2在深度15公尺時N 值為24，顯示非採引 孔工法則無法打設鋼板樁。鋼板樁在一般N 值小於22之地質 並不需要引孔，在碰到較堅硬地質，鋼板樁無法打設才需要 引孔，此時引孔並非輔助工法，而是必要之工法；如果需要 增加引孔工法而原來預算未編列引孔費用，即可要求展延工 期及增加給付工程款。原告主張應屬設計疏漏，應為A 水池 部分，因A 水池係由被告設計，原告承包施工，惟於A 水池 基地，被告並無施作地質鑽探供原告研判基地地質，故應認 為A 水池係屬設計疏漏(鑑定報告第14-16頁)。 ⑶就引孔工法展延工期部分，監造單位亞新工程顧問建議展延 工期89天( 亞新工程顧問股份有限公司之國立中山大學國際 研究大樓新建統包工程統包商申請停工與履約爭議檢討（即 98,2,21 ～98,6, 共104 天一原訂施工日15天）減原核准展 延48天=41 天，故原告請求再展延31天應為合理；有大量咕 咾石需破除，請求展延工期9 天、原小包退場3 天，莫拉克 颱風應再展延工期1 天，應屬合理( 鑑定報告第16頁) 。另 因A 水池鋼筋模板原設計數量不足部分應再給予展延數日為 28天( 鑑定報告第18頁) 。綜上鑑定報告認就A 水池工程應 展延之工期應包括：①A 水池里程碑完工展延185 天②A 水 池上方變更追加永久機房興建及建照取得應停工70天③世運 停工9 天④莫拉克颱風及積水停工6 天⑤畢業典禮停工1 天 ⑥A 水池鋼筋及模版數量追加增施工28天⑦A 水池擋土施工 增加48天⑧A 水池咕咾石破碎應展延9 天⑨A 水池原小包退 場應展延3 天。以上①～⑨項共應展延359 天+ 原A 水池預 定施工180 天，共為539 天，自A 水池從98年2 月2 日開工 ，加計539 天工期，預定完工日期應為99年7 月25日( 鑑定 報告第20-21頁、第174-175頁附件十六進度表)。 ⑷而就國研大樓應否准予展延工期部分，鑑定報告以：國研大 樓因係由原告興亞營造公司以統包方式承辦，故認為引孔工 法工期及大量咕咾石需破除，皆應由原告興亞營造公司自行 負責，不宜再行請求(鑑定報告第16頁)。
⑸原告另以鑑定報告就因興建永久機房而延誤國研大樓開工展 延應再展延31天工期部分未加計，原告主張應再加計該31天 工期，故全部應再展延390 天，而非如鑑定報告認定僅應加
計359 天( 卷八第267 頁筆錄)，並以鑑定報告或因認只要A 水池與原本在國研大樓下之舊水池機水電轉換，將舊水池的 水及供應系統移至A 水池後國研大樓即可準備施作，而機水 電轉換係在99年4 月6 日，故鑑定報告自該日起即將工程分 為上方工期為A 水池、下方工期為國研大樓( 卷八第191 頁 、第267 頁筆錄、鑑定報告附件十六進度表) ；被告則不爭 執鑑定報告確實未加計31天，惟以因被告就國研大樓展延70 天係重複展期之日數，A 水池既已展延390 天，則國研大樓 之細部計畫未完成之前，不應再就國研大樓部分予予展延， 故國研大樓部分展延應扣除等語( 卷八第267 頁) ；依鑑定 報告附件十六進度表所示，國研大樓之細部計畫確實至99年 9 月29日方全部審核完成，同時段之工期另有結構設計圖及 大地開挖審查至99年7 月30日完成，日期均在上開A 水池工 程預定完工日99年7 月25日之後，是國研大樓雖因興建永久 機房而延展70天，然本身細部計畫之審核及結構設計及大地 開挖之完成日期均在A 水池預定完工日之後，足認國研大樓 之興建並未受上開A 水池遷建興建永久機房之影響，原告主 張應再展延31天工期即無理由。是系爭工程應再展延之工期 日數以鑑定報告認定之359 天為合理，原告此部分請求應再 展延31天即無理由。A 水池預定完工日應為99年7 月25日。六、原告以被告未依約辦理展延工期、辦理追加工程款及給付第 13至15期工程估驗款致財務困難，於100 年7 月22日行使同 時履行抗辯為由，而拒絕繼續施作後續工程( 審建卷二第21 頁存證信函) ，有無理由。
㈠查系爭工程至第12期估驗計價時( 100 年1 月31日) 為止， 計算已付之1 至11期工款估驗款( 扣除20% 保留款) 為 80,913,2 26 元，第12期估驗款計價為14,178,708元，除扣 除保留款20% 外，以預付款支付而記載預付款扣還累計為 5,991,246 元、被告第12期支付6,446,894 元，有第12期計 價單( 被證2 ，審建卷2 第286 頁) ( 卷2 第244 頁) ；系 爭工程第13至18期之工程估驗款合計為48,766,760元( 卷八 第113 頁) 等情，為兩造所不爭執( 不爭執事項第五項) ； 而原告係在100 年6 月14日以工地備忘錄提出第13-15 期之 估驗計價請款資料，經設計監造亞新公司於100 年6 月22日 以預定進度落後已達10% 以上為由請被告核示、原告再於 100 年8 月31日以工地備忘錄提出第18期估驗計價請款予亞 新公司，亞新公司則於100 年9 月5 日以審查無誤送原告查 核等情，有工地備忘錄及亞新公司函文可參( 審建卷二第8 -19 頁) ；原告另並於100 年7 月7 日再行文被告以被告尚 未給付100 年2 至5 月已施作完成部分之工程款，已逾4 個
月仍未付，造成原告資金調度困難為由，請被告速付款，另 再於100 年7 月4 日以存證信函催告被告應付款，否則原告 將立即有財務困難情事等，亦有原告與亞新公司函文為憑( 審建卷二第20-26 頁) ；足認原告主張被告未依約給付13 -15 期估驗計價工程款之詞為真實。
㈡而第13至18期估驗款原告累計為48,766,760元，並經監造審 核第18期無誤送交原告，足認就估驗計價工程款數額部分， 監造審查結果並無錯誤；其中第13至第15期估驗款原告係在 100 年5 月26日提請送審，經監造修改後，原告再於100 年 6 月14日提出核定版之申請，監造並在100 年6 月22日核定 ( 上開監造函文，審建卷二第17頁，監造意見僅認有遲延， 對請求金額並無意見) ，其金額亦高達20,022,892元；被告 雖以原告施作遲延為由而拒不付款，然依上開工期應展延計 算結果，被告之抗辯顯無理由；況縱兩造就應否展延工期或 展延日數有爭議，本件既係因被告所委任之設計者就鋼筋模 板等部分設計數量不足，且存有工地底下有咕咾石在開挖前 無法確認之事實，於爭議未釐清前，被告仍應依約給付已估 驗計價之工程款，方合於履約誠信原則，否則定作人任意以 承攬人施作遲延即不給付已估驗之工程款，且金額高達數千 萬元，並非承攬人於承攬之初所能預期，確實可能造成承攬 人資金調度困難。
㈢按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。 而工程實務所謂工程估驗款者，係因相關材料多須由承包商 自行購置，且工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久， 若業主至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商 將造成龐大資金壓力，故為減輕承包商之資金壓力，並利於 工程進行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承 包商得以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給 付承包商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常 為百分之九十或百分之九十五），其餘則為保留款。本件被 告確實遲延給付己估驗計價之工程款，依上說明，應容許原 告得使同時履行抗辯權，拒絕後續繼續進場施作而停工，否 則無異於令原告先墊付資金而承受資金週轉壓力，並須負擔 被告債務不履行之危險，顯然有違估驗計價款制度之目的。 況鑑定報告亦認定原告請求估驗款為由理由( 鑑定報告第27 頁) ，是被告所為抗辯並無理由。原告以被告未依約辦理展 延工期、辦理追加工程款及給付第13至15期工程估驗款致財 務困難，於100 年7 月22日行使同時履行抗辯為由，而拒絕 繼續施作後續工程，為有理由。
㈣被告雖以本件工程被告於98年5 月初已支付42,948,000元之 預付款( 審建卷二第281 頁) ，迄至12期估驗為止，原告尚 受領被告給付之預付款36,956,754元為辯；惟查，就被告先 付之預付款，原告亦由星展銀行中港分行提供預付款還款保 證書連帶保證書，保證一經被告通知該行即將預付款連同利 息返還予被告，而被告已於100 年9 月1 日行文星展銀行中 港分行要求將履約保證金餘額23,242,950元及上開預付款保 證金42,948,000元及計算至100 年9 月30日止之利息5,065, 511 元，合計71,256,461元給付被告，該行於100 年9 月26 日已支付予被告，亦有預付款還款保證連帶保證書及被告、 星展銀行中港分行函文為參( 審建卷二第56-59 頁) 。足認 被告雖支付預付款，然原告亦提供相當之預付款保證書，且 預付款之性質係分期扣回，尚與單純先行預支工程款之情形 有別，故被告以有預付款為由而抗辯未依約給付分期估驗款 即無理由，原告所為同時履行抗辯應認有理由。七、被告於100 年9 月1 日以原告延誤履約期限重大，依兩造契 約第24條第1 項第5 款、第8 款、第11款等約定，自100 年 8 月31日起終止兩造間工程契約，是否生合法終止之效力( 原告於100 年9 月1 日收受，兩造不爭執，卷六第271 頁書 狀) 。如不合法，是否可生任意終止之效力。
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