臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度訴字第291號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 葉良夫
選任辯護人 陳正男律師
被 告 黃金全
選任辯護人 龔盈瑛律師
上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度
偵字第24254 號），本院判決如下：
主 文
葉良夫共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑肆月。扣案櫻桃寶石簾蛤及花蛤玖仟零肆拾陸公斤沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
黃金全共同犯走私罪，處有期徒刑貳月。扣案櫻桃寶石簾蛤及花蛤玖仟零肆拾陸公斤沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉良夫為高雄籍「明昇鴻號」（船隻編號：CT3-4360）漁船 輪機長，並雇用黃金全為船員兼掛名船長。葉良夫、黃金全 均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬 海關進口稅則第3 章所列之物品，一次私運原產地為大陸地 區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第 8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完 稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量逾1000 公斤者，為管制進口物品，竟為自大陸地區購買漁獲再私運 進入臺灣地區，共同基於自大陸地區私運管制物品進口逾公 告數額，暨未經許可，航行至大陸地區之犯意聯絡，於民國 104年8月24日6時15分許，自高雄港中和安檢所報關出港後 ，再由葉良夫、黃金全輪流駕駛，而未經許可，逕自航行至 大陸地區福建省東山縣礁美地區某港口，停留在該處40餘日 始返航，並於停留期間，向不詳人士，以不詳代價，取得原 產地為中國大陸地區之櫻桃寶石簾蛤及花蛤共9,046公斤之 逾公告數額管制物品漁貨，並將之搬運裝載於船艙內藏放。 嗣該船於104年10月5日17時26分許返港時，行政院海巡署南 部地區巡防局屏東機動查緝隊及第五總隊員警，持本院核發 之搜索票執行搜索，當場扣得前開漁獲，始悉全情並將上開 漁貨查扣後交予葉良夫、黃金全保管。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證 據（辯護人爭執之公訴人105 年8 月16日所提105 年度蒞字 第6784號補充理由書附件編號4 、5 、7 、8 、9 及36；南 巡局屏東查緝隊106 年2 月18日職務報告等證據，本判決均 未引用），雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及 辯護人於本院審判程序時同意作為證據，本院並依法踐行調 查證據程序，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告葉良夫、黃金全均坦承上開漁船未經主管機關許可 即航行至大陸地區之事實，惟矢口否認有何走私犯行，辯稱 ：扣案漁獲均係自行捕撈云云。經查：
㈠、上開漁船未經主管機關許可即航行至大陸地區之事實，業據 被告2 人於本院審理時坦承不諱（院三卷第180 反面至182 頁），且該漁船於104 年8 月25日5 時53分許關閉航程記錄 器（VDR 。下稱VDR ）時，已航行至北緯23度36分21.35 秒 、東經117 度56分05.10 秒之中國大陸公告領海範圍內。而 被告2 人自述之作業區即北緯23度27分、東經117 度15分至 16分及北緯23度17分、東經117 度1 分至2 分，均在大陸主 張領海範圍內等節，復有內政部105 年6 月16日、8 月12日 及9 月6 日函在卷可參（院一卷第85至109 頁、院二卷第18 至48頁、院三卷第9 頁），足認被告2 人就未經許可進入大 陸地區部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡、扣案漁獲經行政院農業委員會水產試驗所鑑定後，認有雙殼 貝類2 種，其中外型與文蛤相似體型較大外殼環紋明顯，非 本地種，經查核為櫻桃寶石簾蛤（Mercenaria mercenaria ），另一種為為花蛤（Gomphina veneriformis ）。2 種均 非中國大陸物品有條件准許輸入項目彙總表之准許進口貝類 乙節，有該所105 年6 月1 日函在卷可參（院一卷第71頁） 。該漁船於104 年10月5 日載運漁獲進港時，遭查獲前開活 蛤合計9,046 公斤之情，亦有本院104 年度聲搜字第516 號 搜索票、海巡署南部地區巡防局屏東機動查緝隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及行政院農業委員會水產試驗所105 年 6 月1 日函在卷可佐（警卷第1 至5 頁、院一卷第71頁）， 上開重量，縱扣除冰塊、紙箱等用品，其漁獲淨重仍遠逾1, 000 公斤之法定標準，而查獲之活蛤，其稅則號別屬海關進 口稅則第一類第三章所列「魚類、甲殼類、軟體類及其他水
產無脊椎動物」，為行政院101年7月26日修正公布、同年月 30日生效之「管制物品管制品項及管制方式」第2項所列之 管制進口物品，亦堪認定。
㈢、被告2 人雖以前詞置辯，惟花蛤等水產品主要為養殖或生長 於潮間帶、半淡鹹水或淡水環境，為海上漁撈作業無法或大 量捕獲者乙節，有行政院農業委員會88年9 月7 日函在卷可 參（院三卷第123 頁），是扣案高達9 噸之蛤類顯不可能係 被告2 人自行捕撈而得。其次，被告葉良夫於本院審理時供 稱：VDR 開啟時，我們均未進行捕撈作業，係於關閉VDR 的 期間內始進行捕撈。我們於104 年9 月25日進入礁美地區， 而於同月30日12時離開，進入礁美地區前約捕獲3 噸，離開 後再捕獲6 噸。本次出海作業期間每日漁獲，至多可捕獲30 0 公斤，至少則有100 、200 公斤等語（院三卷第181 、18 7 、189 至190 頁），是依被告葉良夫之說法，其於104 年 9 月30日中午至104 年10月4 日18時5 分再度開啟VDR 共不 到5 天之時間內，捕獲高達6 噸蛤類。換言之，每日需捕撈 1,200 公斤以上之蛤類，此顯與其所稱每日至多僅能捕撈30 0 公斤蛤類之說法大相逕庭。而被告葉良夫從事漁業捕撈60 餘年之情，業據其於本院審理時供述明確（院三卷第190 頁 ），對所獲漁量之估算當無重大誤判之理，然其供稱之噸數 不僅超出渠2 人之捕撈能力，衡諸當前漸趨枯竭之魚場環境 客觀上亦幾無可能，是被告葉良夫辯稱扣案漁獲係自行捕獲 云云顯為事後矯飾之詞。再者，被告2 人於104 年8 月24日 6 時15分許出高雄港，於104 年8 月25日15時10分許進入大 陸領海後旋關閉VDR ，遲至104 年10月4 日18時58分許再度 開啟VDR ，並於104 年10月5 日17時26分許返港遭查緝。換 言之，於43天出海期間，僅開啟VDR 不到2 天。而依「漁業 動力用油優惠油價標準」規定，漁船裝設VDR ，據以核算漁 業動力優惠用油量。VDR 是運用GPS 衛星定位原理，利用天 線接收衛星訊號來定位，每隔幾分鐘，自動將漁船位置及時 間記錄下來。漁船前往加油站申購漁船用油時，透過加油站 之航程讀取器（VDRS），將前航次航機紀錄擷取下來，據以 核算優惠用油量乙節，有行政院農業委員會漁業署105 年7 月25日函在卷可參（院二卷第18頁），是VDR 之航程紀錄係 漁船據以申請油類補助之依據，關閉VDR 後即未能讀取航程 紀錄，而無法據以申請油費補助。被告2 人倘係合法出海捕 撈魚貨，何需刻意關閉VDR ，而放棄相當之油價補助？且若 如渠等所述，係為避免電池耗電云云，則大可整段航程均關 閉VDR ，何需在進入大陸領海後始關閉VDR ？另佐以被告葉 良夫自白坦承走私犯行之103 年度簡字第2097號，其VDR 路
線圖亦如同本案之VDR ，係於去程及回程短暫開啟VDR ，進 入大陸領海後則關閉VDR ，有上開漁船該次VDR 路線圖在卷 可佐（院二卷第28、43頁），更足徵被告葉良夫辯稱關閉VD R 是為了避免耗電的說法，純係臨訟卸責之詞。被告2 人進 入大陸地區後既未實際從事捕撈作業，於返港時卻載運櫻桃 寶石簾蛤及花蛤共9,046 公斤，該等漁獲係渠等停留在大陸 礁美地區期間，向不詳人士購得之情，應堪認定。㈣、綜上所述，足認被告2 人確未經許可，進入大陸地區，並自 我國境外（即大陸地區福建省東山縣礁美地區），私運原產 地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之管制物品活蛤 共9,046 公斤，自高雄港入關進口。是本案事證明確，被告 2 人犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪方面：
㈠、懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，係指未經許可 ，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國或大陸地區 、公海等地，「私運」進入臺灣地區之我國領海、領空（領 土）而言，一經進入領海、領空，其犯罪即屬完成。本案查 獲漁貨之重量為9,046 公斤，縱令扣除冰塊、紙箱、麻袋包 裝等用品之重量，總重量仍顯逾1,000 公斤之法定標準。且 上開漁貨之稅則號別，均屬海關進口稅則第3 章所列之魚類 、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物物品，且原產地為 大陸地區，並確為未經主管機關公告准許輸入之禁止自大陸 地區輸入物品，有前揭函文可按；又扣案漁貨之起運點，既 為大陸地區，是核被告2 人所為，均係犯懲治走私條例第12 條、第2 條第1 項之準私運管制物品進口罪（走私罪），及 違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條規定，應依同 條例第80條第1項規定處斷。被告2人就前述犯行具有犯意聯 絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈡、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具 有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者 ，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論 擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決參照）。被告2 人駕駛漁船離開臺灣後，即駛往大陸地區，並因等候漁貨而 在該處停留長達40日，業如前述，顯見被告2 人駕船航行至 大陸地區之目的，應係在該地購買漁貨後，再載送私運至臺 灣地區至明。因此，被告2 人係在同一主觀目的、犯罪計畫
下，駕船至大陸地區購買漁貨，再將之私運進入臺灣地區， 該航行至大陸地區犯行係為實現準私運管制物品進口犯行所 必要，2 罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所 為之客觀事實觀察，依社會通念，2 者具有行為局部之同一 性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，自應 各依刑法第55條前段規定，從一重之準私運管制物品進口罪 （走私罪）處斷。
㈢、被告葉良夫前因懲治走私條例等案件，經本院以103 年度簡 字第2097號判處有期徒刑4 月確定，於104 年3 月12日易服 社會勞動執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可參。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈣、爰審酌被告2 人以出海捕魚為掩護，私運扣案漁貨進入臺灣 地區，且違反規定航行至大陸地區，影響主管機關對於大陸 地區漁船入出境之管理，對國家關貿利益、社會經濟秩序及 食品衛生安全均有所危害，並已影響守法捕撈漁獲之漁民生 計。惟念被告2 人私運漁獲入臺，僅為維持一家溫飽，尚非 貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模 之企業化經營；而臺灣海峽漁業資源確日益枯竭，本國漁民 又需面臨大陸或其他國家漁船強力競捕有限漁類，實已陷於 謀生不易之窘境，非可完全深咎於私運漁產品之漁民；暨衡 酌被告2 人於本案之分工狀態，被告2 人均有懲治走私條例 前案紀錄，惟被告黃金全該次前案距今已逾15年，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，暨被告葉良夫、黃金全現 年分別74、60歲之高齡，並自述經濟狀況均不佳（院三卷第 197 頁）等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑。又被告2 人最終既經從一重以準私運管制物品進口罪（走私罪）論處 ，而該罪最重本刑乃為7 年而非最重本刑5 年以下有期徒刑 之罪，本院自不得諭知易科罰金折算標準。
㈤、按沒收適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之 刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其 他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑 法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。又 犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1 第1 項前段、第3 項規定明確。末按得由海關沒入 之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收 之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照），反之，如未 經海關為沒入處分，自應依法諭知沒收。查本件扣案之花蛤
9,046 公斤，為被告2 人共同犯私運管制物品進口逾公告數 額罪所得之物，經警將之發交予被告2 人保管（院三卷第58 頁），並未經海關予以行政沒入乙節，有財政部關務署高雄 關105 年10月14日函在卷可參（院三卷第31頁），自應依刑 法第38條之1第1項前段及3項規定，併予諭知宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條、第12條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條、第80條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官王勢豪到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 洪碩垣
法 官 林青怡
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 梁瑜玲
附錄本案所犯法條：
懲治走私條例第2 條第1 項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100 萬元以上1500萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。