臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第888號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳河鈞
陳家玲
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000
號、105年度偵字第15286號、105年度偵字第15287號、105年度
偵字第15822號、105年度偵字第17807號），本院判決如下：
主 文
陳河鈞犯如附表編號一至五所示之罪，共伍罪，各處如附表編號一至五所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳家玲共同犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳河鈞意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於附 表編號一至四所列時、地，以附表編號一至四所示之方式， 竊取如附表編號一至四所示被害人所有之物品。又陳河鈞與 陳家玲為朋友關係，陳河鈞與陳家玲共同意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意聯絡，於附表編號五所示時間，陳河 鈞騎乘由陳家玲向不知情之黃俊強借用之車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載陳家玲，在附表編號五所示地點，共同 以附表編號五所示之方式，竊取如附表編號五所示被害人所 有之物品。嗣經附表編號一至五所示被害人發覺遭竊後報警 處理，經警調閱相關監視器錄影畫面，並扣得附表編號三所 示紫砂觀音神像1座，始循線查悉上情。
二、案經林冠宏訴由高雄市政府警察局新興分局、陳秋芳訴由高 雄市政府警察局鼓山分局及高雄市政府警察局三民第一分局 報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告陳河鈞、陳家玲 於本院行審理程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同
意有證據能力（見本院105年度易字第888號卷（下稱本院卷 ）第55頁背面至第56頁），且於言詞辯論終結前，均未就本 院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違 法之不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證 據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：
附表編號一至五所示犯罪事實業據被告陳河鈞於警詢、偵查 及本院審理中（見高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵 字第10571074600號卷（下稱警五卷）第5頁、高雄市政府警 察局新興分局高市警新分偵字第10571435100號卷（下稱警 一卷）第1頁背面至第2頁、高雄市政府警察局鼓山分局高市 警鼓分偵字第10571684600號卷（下稱警三卷）第1頁背面至 第2頁、高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第00000 000000號卷（下稱警二卷）第1頁背面、高雄市政府警察局 三民第一分局高市警三一分偵字第10571422200號卷（下稱 警四卷）第2頁背面、臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字 第17807號卷（下稱偵五卷）第22-24頁、本院卷第28頁背面 、第65頁背面）坦承不諱、附表編號5所示犯罪事實業據被 告陳家玲於本院審理中（見本院卷第65頁背面）坦承不諱， 核與證人即告訴人林冠宏於警詢（見警一卷第3頁）、證人 即被害人徐俊彥於警詢（見警三卷第3-4頁）、證人即告訴 人陳秋芳於警詢（見警二卷第3-5頁）、證人即被害人吳金 蘭於警詢（見警四卷第4-5頁）、證人即被害人許惠琴於警 詢（見警五卷第7-8頁）、證人即車牌號碼000-000號重型機 車所有人黃俊強於警詢（見警五卷第9-11頁）之證述情節均 相符，並有（附表編號一）監視器翻拍照片9張（見警一卷 第8-12頁）、（附表編號二）監視器翻拍照片4張（見警三 卷第13頁）、（附表編號三）高雄市政府警察局鼓山分局扣 押筆錄及扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器翻拍照 片9張、案發現場照片5張（見警二卷第14-24頁）、（附表 編號四）高雄市政府警察局105年4月1日高市警刑鑑字第000 00000000鑑定書、高雄市政府警察局三民第一分局刑案現場 勘察報告、勘察採證/證物處理照片20張（見警四卷第9-24 頁）、（附表編號5）監視器翻拍照片5張及車輛詳細資料報 表（見警五卷第36-37、42頁）等件在卷可稽，足認被告2人 之任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告2人 如附表所載之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告陳河鈞就附表編號一、二、三、五所為、被告陳家 玲就附表編號五所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪； 被告陳河鈞就附表編號四所為，係犯刑法第320條第3項、 第1項竊盜未遂罪。竊盜未遂部分，被告陳河鈞已著手於 犯罪行為之實行而不遂，酌依同法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。被告陳河鈞、陳家玲就附表編號五 所示竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。 被告陳河鈞所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（二）被告陳河鈞前因準強盜等案件，經本院92年訴字第1423號 判決竊盜罪，處有期徒刑3月；並經臺灣高等法院高雄分 院以92年度上訴字第1601號判決準強盜罪，處有期徒刑5 年2月。嗣該2罪經本院97年度聲減字第10號裁定竊盜罪應 減刑為有期徒刑1月15日，並與不得減刑之準強盜罪定應 執行刑為有期徒刑5年2月確定，執行至101年4月19日縮短 刑期假釋出監，並於102年6月7日縮刑期滿執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院卷第45-4 6頁），被告陳河鈞於前述徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯附表編號一至五所示有期徒刑以上之罪，為累犯，均應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。又附表編號四之部分 ，依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值壯年，然未 以正當方法謀取生活上所需，任意竊取他人財物供己使用 ，侵害他人之財產權，破壞社會治安，應予非難，且前均 有竊盜前科，素行不佳；復參以被告2人所竊之物之客觀 價值、行竊之方式均係徒手為之，及被害人所受損害之填 補情狀（附表編號二之被害人徐俊彥表示不予求償等語（ 見警三卷第3頁背面）、附表編號三所示之物業已發還與 告訴人陳秋芳，並經其表示不用求償等語（見警二卷第3 頁背面）、附表標號四所示之物因未遂而未得手、附表編 號五之被害人許惠琴表示不予求償等語（見警五卷第8頁 ）），並審酌被告2人均於本院坦承犯行之犯後態度，暨 兼衡被告2人自述均國中畢業之智識程度、現均無業之經 濟狀況（見本院卷第65頁背面）等一切情狀，分別量處如 附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。並就被告 陳河鈞部分，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰 金之折算標準。
三、沒收：
（一）本件被告行為後，刑法第2條第2項及刑法關於沒收部分， 業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。沒收、
非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所 得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定；刑法第2條第2項、第38條之1第1項分別定有明文。 再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，104年 12月17日修正之刑法第40條第1項定有明文。是本件就沒 收適用之法律，為裁判時法。
（二）又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（ 修正後之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項）。共 同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額 分別為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而 為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配 明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成 員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不 法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高 法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。又刑法第 38條之2第2項規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持 受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，其 立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德 國刑法第73c條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定， 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛 之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形， 得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調 節沒收之嚴苛性。
（三）經查：
1、被告陳河鈞就附表編號一、二、三、五所竊得之財物均未 扣案，被告陳河鈞固供稱其將附表編號一、二所竊得物品 分別以新臺幣（下同）800元、1,500元變賣予不詳之人， 得款均已花用完畢等語（見警一卷第2頁、警三卷第2頁） ，然無證據證明其陳述之真實性，亦無從查知變賣對象為 何人，及該對象究否知悉取得之物係被告陳河鈞行竊取得 之物，亦無證據可認被告陳河鈞以外之人有明知他人違法 行為而取得犯罪所得，或因他人違法行為而無償或以顯不 相當之對價取得犯罪所得，或被告陳河鈞為他人實行違法 行為，他人因而取得之情形，是無以依刑法第38條之1第2
項之規定，對取得上揭物品之人宣告沒收。且為避免被告 陳河鈞託詞規避刑法沒收之相關規定而保有犯罪所得，仍 應認上開物品均係屬於被告陳河鈞之犯罪所得，且迄今均 未能實際合法發還與告訴人林俊宏及被害人徐俊彥，是應 依刑法第38條之1第1項規定，均宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，均追徵 其價額。
2、被告陳河鈞竊得之如附表編號三所示之物，業經員警發還 與告訴人陳秋芳乙節，有贓物認領保管單可稽（見警二卷 第19頁），揆諸上開規定，爰不予宣告沒收。 3、被告2人共同竊得之附表編號五所示之物，固係被告2人之 犯罪所得，而依被告陳河鈞陳稱：竊得之花盆被我們載走 時在半途摔破而已丟棄等語（見警五卷第5頁），經核雖 與當時搭載於同車上之被告陳家玲陳稱：竊得之花盆被陳 河鈞載走，他搬到朋友那邊，我不知道在哪裡等語（見警 五卷第2頁、偵五卷第30頁）並不相符，惟該物品未經扣 案，復無積極證據足認現尚存在，又該竊得之花盆非屬昂 貴之物且可輕易購得，倘若就未扣案之花盆予以宣告沒收 ，非但執行困難，且因該物取得容易，就該物宣告沒收能 否達到預防及遏止犯罪之目的（修正後刑法第38條立法理 由參照），誠有疑義，又本件對被告2人施以附表編號五 所示刑期之法律效果，實足以達法秩序之保護，爰認就該 物宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性。故本院審酌上揭情 狀後，認就該物無沒收之必要，依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第320條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
刑事第十庭 法 官 蔣文萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 史華齡
附表：
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│編│ 時間 │ 地點 │被害人/ │ 遭竊物品 │ 行竊方式 │ 宣告刑 │
│號│ │ │告訴人 │ │ │ │
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│一│105年4月│高雄市前│林冠宏 │彌勒佛像木雕│陳河鈞騎乘腳│陳河鈞犯竊盜罪，累犯，│
│ │12日12時│金區七賢│ │1個 │踏車行經左列│處有期徒刑參月，如易科│
│ │8分許 │二路300 │ │ │店前，趁無人│罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │號（即「│ │ │之際，徒手行│算壹日。未扣案犯罪所得│
│ │ │華園茶行│ │ │竊。 │即附表編號一所示之物沒│
│ │ │」） │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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│二│105年3月│高雄市鼓│徐俊彥 │石磨茶盤1個 │陳河鈞騎乘腳│陳河鈞犯竊盜罪，累犯，│
│ │5日4時許│山區青泉│ │及茶具組（青│踏車行經左列│處有期徒刑參月，如易科│
│ │ │街101之1│ │花陶瓷茶壺1 │地點，趁無人│罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │號門口 │ │個、青花陶瓷│之際，徒手行│算壹日。未扣案犯罪所得│
│ │ │ │ │茶杯6個） │竊。 │即附表編號二所示之物沒│
│ │ │ │ │ │ │收，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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│三│105年4月│高雄市鼓│陳秋芳 │紫砂觀音神像│陳河鈞騎乘腳│陳河鈞犯竊盜罪，累犯，│
│ │30日14時│山區九如│ │1座（業已發 │踏車前往左列│處有期徒刑參月，如易科│
│ │56分許 │四路742 │ │還與告訴人陳│廟宇，趁無人│罰金，以新臺幣壹仟元折│
│ │ │巷22號旁│ │秋芳） │之際，徒手行│算壹日。 │
│ │ │廟宇（即│ │ │竊。 │ │
│ │ │「洛迦山│ │ │ │ │
│ │ │奉天宮」│ │ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │ │
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│四│105年2月│高雄市三│吳金蘭 │水晶洞擺飾1 │陳河鈞騎乘機│陳河鈞犯竊盜未遂罪，累│
│ │18日16時│民區大連│ │個 │車至左列店前│犯，處有期徒刑貳月，如│
│ │許 │街182號 │ │ │，趁無人之際│易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │（即「阿│ │ │，徒手行竊，│元折算壹日。 │
│ │ │成炒飯專│ │ │嗣因吳金蘭發│ │
│ │ │賣店」）│ │ │現，陳河鈞隨│ │
│ │ │ │ │ │即逃逸而未得│ │
│ │ │ │ │ │手。 │ │
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│五│104年12 │高雄市鼓│許惠琴 │花盆1個 │陳河鈞騎乘車│陳河鈞共同犯竊盜罪，累│
│ │月14日12│山區迪化│ │ │號PE9-813號 │犯，處有期徒刑參月，如│
│ │時26分許│街74號前│ │ │普通重型機車│易科罰金，以新臺幣壹仟│
│ │ │ │ │ │搭載陳家玲，│元折算壹日。 │
│ │ │ │ │ │行經左列地點│陳家玲共同犯竊盜罪，處│
│ │ │ │ │ │，由陳家玲在│拘役參拾日，如易科罰金│
│ │ │ │ │ │車上把風，陳│，以新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │河鈞以徒手搬│日。 │
│ │ │ │ │ │運之方式，共│ │
│ │ │ │ │ │同行竊。 │ │
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附錄本判決論罪之法條：
刑法第320條
意圖為自己不法之所有或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。