臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度易字第828號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 廖文鴻
選任辯護人 蔡豐徽律師
上列被告因違反保護令罪案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵
字第17742 號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯違反保護令罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並禁止對丁○○實施家庭暴力及騷擾行為。
事 實
一、丙○○為丁○○之胞弟，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條 第4 款所定之家庭成員關係。丙○○明知其前因對丁○○實 施家庭暴力行為，經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少院 ）於民國105 年4 月25日核發105 年度家護字第507 號民事 通常保護令（下稱系爭保護令），裁定丙○○不得對丁○○ 實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵 害之行為，並不得對丁○○為騷擾、跟蹤、通信行為，保護 令有效期間為1 年，丙○○並已於105 年4 月29日經臺北市 政府警察局萬華分局承辦員警解說而知悉並了解系爭保護令 之裁定內容。詎丙○○於收受且知悉前述保護令之內容後， 於系爭保護令仍在有效之期間內之同年7 月10日17時10分許 ，因前往丁○○位於高雄市○○區○○路00號住處（下稱甲 屋），而欲進入甲屋取走其之前放置於屋內之其女（下稱廖 姓少女，係92年3 月生，真實姓名、年籍詳卷，依兒童及少 年福利與權益保障法第69條第2 項規定不予揭露）物品時， 因故與在甲屋內之其母甲○○○（起訴書誤載為廖張惠美） 隔著大門（即甲屋面向曹公路之左側鐵門）之孔隙發生爭執 ，當時同在甲屋內之丁○○見狀，乃按下甲屋1 樓之鐵捲門 開關將鐵捲門放下，斯時丙○○已可預見當時丁○○也在甲 屋1 樓，如以物品或肢體敲打甲屋1 樓門窗，將打擾丁○○ 而製造使丁○○心生畏怖情境，竟仍基於縱使騷擾丁○○亦 不違背其本意之違反保護令不確定故意，而持雨傘及鐵架砸 向復以腳踢踹甲屋1 樓玻璃窗，以此方式對丁○○實施騷擾 之行為，而違反系爭保護令。嗣經丁○○報警處理，而悉上 情。
二、案經丁○○訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面
本判決所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告丙○○及 辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（本院審易 卷第28頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 之規定 及最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨，認該等證 據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與 本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公 務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，當有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固不否認其與告訴人丁○○間具有上開家庭成員關 係，亦不否認曾於前開時、地持雨傘及鐵架砸向復以腳踢踹 甲屋1 樓玻璃窗等情，惟矢口否認有何違反保護令之犯行， 辯稱：當時伊並不知道告訴人在甲屋內，且因為甲屋鐵捲門 被放下來，讓伊無法取回女兒物品，為了阻止鐵捲門放下來 ，情急之下才持雨傘及鐵架砸向復以腳踢踹甲屋1 樓玻璃窗 ，並無違反系爭保護令之意思等語。被告之辯護人則以：甲 屋係被告與告訴人共有，系爭保護令僅禁止被告騷擾告訴人 ，並未禁止被告進入甲屋，且被告主觀上並不知告訴人在甲 屋1 樓，當時之所以持雨傘及鐵架砸向復以腳踢踹甲屋1 樓 玻璃窗，是因為被告之母甲○○○及告訴人無故禁止被告進 入屋內，而對被告實施現在不法之侵害，被告為避免遭鐵卷 門夾傷，而出於緊急避難、正當防衛所為，要無違反系爭保 護令之故意等語，為被告辯護。經查：
㈠被告與告訴人間具有上述家庭成員關係乙情，以及被告前因 對告訴人實施家庭暴力行為，經高少院於上揭時間核發上開 內容、有效期限之系爭保護令，被告且已收受、知悉系爭保 護令之裁定內容等節，暨被告於知悉上情後，仍因於事實欄 所載之時、地與其母甲○○○發生爭執，經同在甲屋內之告 訴人按下甲屋1 樓之鐵捲門開關將鐵捲門放下後，持雨傘及 鐵架砸向復以腳踢踹甲屋1 樓玻璃窗之經過，為被告於警詢 、偵查及本院審理時所不否認（警卷第1-4 頁、偵卷第9-11 頁、本院審易卷第25-26 頁、易卷第104 頁反面-105頁反面 ），核與證人即告訴人丁○○於警詢及本院審理時、被告之 母甲○○○（現已改名為甲○○○，見本院易卷第85頁反面 之年籍資料，起訴書誤載為舊名廖張惠美，應予更正）、被 告之女廖姓少女於本院審理時之證述相符（警卷第5-6 頁、 本院易卷第32-44 、86-101頁反面），並有系爭保護令、刑
案現場照片2 張、系爭保護令執行紀錄表、甲屋之Google街 景圖、案發時及甲屋1 樓照片共33張（顯示地面上有遺留破 損之雨傘、鐵捲門下方有禁止停車用之鐵架，1 樓窗戶上亦 有踩過泥水痕跡之鞋印）等件在卷可稽（警卷第7-8 頁、偵 卷第26-27 頁、本院易卷第28、61-81 頁），此外尚有高少 院105 年度家護字第507 號卷（影卷）可佐，上情堪予認定 。
㈡被告雖辯稱當時並不知道告訴人在甲屋內，要無違反系爭保 護令之意思云云。然查：
⒈被告於案發時已可預見當時告訴人在甲屋1 樓乙情，業據被 告於偵查及本院審理中自承：案發當天是因伊在105 年7 月 6 日曾經與父親一起去過甲屋，並將伊女兒之物品放置屋內 ，當時告訴人曾讓伊與父親進入甲屋；案發當天伊帶女兒要 回去臺北，經過甲屋時有一直打電話給告訴人（按系爭保護 令雖有命被告不得對告訴人為通信行為，被告自承有撥打電 話給告訴人固可能違反上開保護令之內容，然檢察官並未對 被告當天曾打電話給告訴人部分之違反保護令行為提起公訴 ，且卷內亦無其他通聯紀錄等證據證明被告確實曾經撥打電 話給告訴人，是本院即不就被告此部分行為併予審理），但 是告訴人沒有接，伊認為告訴人可能在家，也可能不在家， 後來母親甲○○○在甲屋內從大門小窗戶之孔隙指著伊一直 罵伊，伊才跟甲○○○爭吵，後來甲屋鐵捲門就放下來，伊 情急之下才持雨傘敲打及以鐵架撐住鐵捲門，並以腳踢踹甲 屋1 樓玻璃窗，叫他們把女兒的東西還給伊；當天伊沒有跟 告訴人講到話，但伊有看到告訴人跑去按電動門（即鐵捲門 ）的黑影，因為告訴人身高180 幾公分，比較高，才知道告 訴人在裡面等語在卷（偵卷第10頁、本院審易卷第25-26 頁 、易卷第104 頁反面-107頁反面），核與證人廖姓少女於本 院審理時證稱：當天是要去火車站坐車，經過甲屋時，被告 問伊要不要進去拿東西，伊應允後被告就打電話給告訴人， 因為告訴人一直沒接，被告好像以臺語叫告訴人的名字，後 來阿嬤（甲○○○）就出現並隔著大門上眼睛位置的小窗戶 跟被告以臺語吵架，感覺阿嬤語氣挺兇的，大概吵了5 至10 分鐘，之後鐵捲門開始放下來，被告就拿鐵架撐在鐵捲門下 面，至於告訴人是警察到場後才出現等情相符（本院易卷第 32-43 頁反面）。
⒉又參之證人丁○○於本院審理時證稱：案發當時伊與甲○○ ○在甲屋之1 樓，是伊把鐵捲門放下來，被告有以鐵架擋住 鐵捲門等語（本院易卷第94-101頁反面），另證人甲○○○ 於本院審理時證稱：案發當時伊與告訴人都在甲屋1 樓客廳
，之後告訴人按下甲屋1 樓之鐵捲門開關，被告就用鐵架擋 住等語（本院易卷第86-93 頁反面）。則由證人丁○○、甲 ○○○之證述，亦堪認案發當時被告所謂看到有180 幾公分 之身影去按下鐵捲門開關者，即為告訴人甚明。至辯護人雖 以證人丁○○、甲○○○於本院審理時就被告事前有無與甲 ○○○發生爭執等節所證述之內容，與被告之供述及證人廖 姓少女上開證述不符，而認為其等之證詞不可採信，然本院 並未以證人丁○○、甲○○○該部分之證述內容為被告不利 之認定，自難以證人丁○○、甲○○○部分證述與被告供述 及證人廖姓少女之證述歧異，即為被告有利之認定，附此敘 明。
⒊再佐以證人丁○○於本院審理時證稱：甲屋是伊與配偶、小 兒子居住，甲○○○回國也會住在甲屋，被告跟伊配偶、小 兒子不熟，被告去甲屋不是要找伊，就是要找甲○○○等語 （本院易卷第94、100 頁反面），另證人甲○○○於本院審 理時證稱：甲屋是告訴人及配偶、小兒子居住，伊從日本回 臺灣時也會住在甲屋等語（本院易卷第86頁），堪認甲屋並 無其他與告訴人年齡相仿之成年男子居住在內，且被告前往 甲屋之目的，就是要找告訴人或其母甲○○○。又證人丁○ ○於本院審理時證稱其當時並未工作，不論平日或假日，在 家中之機會比較多等語（本院易卷第100 頁反面），復觀之 被告於本院審理中委由辯護人提出之刑事補充辯論意旨狀亦 記載：告訴人丁○○自「成年」起就無業等語（本院易卷第 113 頁），堪認被告亦對告訴人於案發當時並無工作此情知 之甚詳。再酌以案發當時（105 年7 月10日）為星期日，此 為任何人查閱日曆後可輕易得知而為眾所皆知之事。衡情於 星期假日之傍晚時分，無需外出工作之告訴人自有可能係在 甲屋之內而未外出。被告雖稱當天打電話給告訴人沒有接， 不知道告訴人在甲屋中云云，然若被告確實認為告訴人不在 甲屋家中，又何需繼續前往甲屋？且被告稱當時已看到屋內 有與告訴人之身高180 幾公分相仿之身影前去按下鐵捲門開 關，已如前述，是以被告對於告訴人當時係身處在甲屋內之 乙情，應有認識。
㈢被告另辯稱在甲屋鐵捲門放下來之際情況危急，其幾乎快要 被鐵捲門壓到，才會拿雨傘敲打玻璃窗，並隨手拿鐵架要撐 開鐵門等語，辯護人亦以被告所為應屬正當防衛、緊急避難 等情，為被告辯護。然查：
⒈按因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而 出於不得已之行為，不罰。刑法第24條第1 項設有明文。是 以緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產
猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條 件（最高法院24年上字第2669號判例參照）。而據證人廖姓 少女於本院審理時證稱：被告在鐵捲門放下時有跑兩步去拿 放在較靠窗戶側之鐵架去支撐，鐵捲門就卡住停止等語（本 院易卷第32-43 頁反面），證人丁○○於本院審理時證稱： 鐵捲門放下之速度很慢，大約要1 、2 分鐘，看到在放鐵捲 門還是來得及離開，被告所持鐵架本來是放在盆栽那邊，是 被告硬扯下來等語（本院易卷第95頁反面、101 頁），證人 甲○○○則於本院審理時證稱：被告當時位置距離鐵捲門還 有1 尺左右，鐵卷門放下的速度很慢等語（本院易卷第92頁 反面-93 頁），堪認甲屋1 樓之鐵捲門放下之速度不快，佐 以卷附甲屋騎樓之照片（本院易卷第63-66 頁），顯示被告 當時所持「禁止停車」用之鐵架原先係在甲屋兩側與鄰屋之 間，而與證人丁○○證述之位置一致，再依證人廖姓少女之 證述，被告既可離開至相隔2 步處拿取鐵架再返回鐵捲門下 方，可見在甲屋鐵捲門放下之時，被告並無不能即時離開鐵 捲門下方之情況，已難認被告有何生命、身體猝遇危難之緊 急情況，是以被告所辯上情，原難採信。
⒉至辯護人雖以本案係因被告之母甲○○○及告訴人無故禁止 被告進入屋內，而對被告實施現在不法之侵害，被告所為出 於正當防衛云云。惟刑法第23條規定正當防衛，不罰之違法 阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己 或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並具備實施 反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦 符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱相 當（最高法院84年度台上字第3449號判決參照）。本案爭執 之所在並非被告得否進入甲屋，而係被告上開舉動是否構成 違反保護令之騷擾行為，至被告得否進入甲屋內行使其民事 上共有之權利，或取回其放置甲屋內之廖姓少女物品，乃民 事上共有物如何管理等問題，本應透過民事程序解決，要與 本案違反保護令之犯行無關，亦難認告訴人未予其入內取物 之消極行為，係對其實施積極之現在不法之侵害，而須採以 上開方式防衛。再者，被告自承甲屋內之廖姓少女物品乃其 在105 年7 月6 日自行放置於甲屋內，已如前述，且據被告 自承當時若不能取回廖姓少女之腳踏車、衣物等物品，亦不 會產生急迫情形，只是希望拿回來，怕告訴人不予理會，將 讓其拿不到廖姓少女之物品等語（本院審易卷第25頁、易卷 第105 頁反面），則被告係自行將廖姓少女之物品放置於甲 屋內在先，方於數日後發生未能取回置於甲屋內之廖姓少女 物品之事，縱使告訴人未予被告進入甲屋取物，然當時並無
何客觀上時間之急迫性，而不具有得實施反擊予以排除侵害 之必要性，是此部分辯護意旨亦有誤會。
㈣再按刑法第13條所稱之故意本有直接故意（確定故意）與間 接故意（不確定故意）之別，條文中「行為人對於構成犯罪 之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意，至於「行為 人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本 意者」則屬間接故意。承前所述，被告雖稱當天爭執之對象 為甲○○○，然其既於告訴人按下甲屋1 樓之鐵捲門開關將 鐵捲門放下時，已可預見當時告訴人也在甲屋1 樓，且依一 般社會生活通念，由告訴人下鐵捲門之舉動，已足以表示告 訴人不願與被告會面之主觀意思，如再執意以物品或肢體敲 打甲屋1 樓門窗，勢將對告訴人產生打擾而製造使告訴人心 生畏怖情境，被告竟無視於此，仍漫然持雨傘及鐵架砸向復 以腳踢踹甲屋1 樓玻璃窗，顯見被告係基於不顧告訴人主觀 感受而容任犯罪結果實現之心態，已彰顯被告具有縱使騷擾 告訴人亦不違背其本意之違反保護令不確定故意甚明。公訴 意旨雖認為被告係與甲○○○及告訴人發生爭執後，進而實 施上開騷擾行為，然被告則稱僅與其母甲○○○爭執，並未 與告訴人爭執等情，參之證人丁○○於本院審理時亦證稱： 案發當時伊沒有跟被告講話等語（本院易卷第95頁反面、97 頁），可見被告所陳上情並非無據，本院尚無從遽認被告有 公訴意旨所謂於案發前曾與告訴人直接發生爭執，進而基於 違反系爭保護令之直接故意騷擾告訴人之事實，僅能認定被 告當時係基於縱使騷擾告訴人亦不違背其本意之違反保護令 不確定故意，對告訴人實施上開騷擾之行為，而違反系爭保 護令，爰予敘明。
㈤本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪
㈠按家庭暴力防治法第2 條第1 款所定家庭暴力中，所稱精神 上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅 之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監 視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性 虐待等行為，至於同法第2 條第4 款規定之騷擾，係指任何 打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏 怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上 不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分 。家庭暴力防治法第61條第1 款、第2 款係依被告之行為對 被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害 人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體 或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，
僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義 之規範範疇。查被告本案所為持雨傘及鐵架砸向復以腳踢踹 甲屋1 樓玻璃窗之行為，衡情已足使身處甲屋內之人感覺受 到騷擾，而產生心理上之不快、不安，此情亦據證人丁○○ 於警詢及本院審理中證稱：被告的行為讓伊感覺很震驚、有 點慌，已經對伊造成精神上之騷擾等語可佐（警卷第5 頁反 面、本院易卷第96頁），惟被告本案所為既係偶一為之，尚 無證據證明已達使人之心理上感到痛苦畏懼之程度，揆諸前 開說明，被告所為應屬家庭暴力防治法之「騷擾行為」，而 已違反法院依同法第14條第1 項第2 款所為禁止被告騷擾告 訴人之系爭保護令。是核被告所為，係犯家庭暴力防治法第 61條第2 款之違反保護令罪。
㈡另按刑事訴訟法第95條第1 款關於告知罪名變更程序之規定 ，惟此項告知之義務僅限於所犯罪名之變更，並不及於犯罪 之責任要件「故意」所細分之類型，無論其為直接故意或間 接故意，並不影響本法保障被告行使其訴訟防禦權之意旨（ 最高法院98年度台上字第1183號判決意旨參照）。公訴意旨 雖認被告係基於違反系爭保護令之直接故意而騷擾告訴人， 惟經本院審理後認為被告應係基於違反保護令之不確定故意 所為，已如前述，惟二者客觀本質上仍屬同一基本社會事實 之界限內，而為本院所得審理、評價之範圍；又依上開說明 ，本院審理後認定被告主觀上之「故意」形態，雖與公訴意 旨有所不同，然此尚不影響被告訴訟防禦權之行使，而毋須 進行變更告知罪名之程序，併予敘明。
四、科刑
爰審酌被告與告訴人為兄弟關係，實應珍惜彼此手足情誼， 以理性、和平方式化解彼此歧見與衝突，詎其於收受送達並 已知悉系爭保護令之裁定內容後，仍漠視該保護令所表彰之 國家公權力及對告訴人保護之作用，僅因未能順利取回其女 置於甲屋內之物品，即以上開舉動騷擾告訴人，犯後亦未坦 承犯行，固非可取。惟念及被告之前尚無因犯罪經判刑、執 行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參， 要非素行欠佳之人，另考量其與告訴人本為兄弟至親關係， 其本案之手段及所造成法益侵害之程度尚非達於重大之程度 ，且體察告訴人於本院審理時已陳明願予被告自新機會等情 （本院易字卷第162 頁），以期被告能共同維護兄弟情誼之 心，並酌以被告之智識程度為大學畢業，已婚、育有未成年 子女、家境貧寒，以經商為業之犯罪動機、目的、手段、與 被害人之關係、侵害法益之程度、家庭生活狀況、品行、智 識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭
知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。五、諭知緩刑之說明
末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，符合刑 法第74條第1 項第1 款之要件。本院考量被告於本院審理中 雖未坦承犯行，然據被告自承之前經商為業，復觀之其前科 資料，可見其平素尚知安分守己，素行要非甚劣。且本次乃 被告初犯違反保護令罪，審酌其犯罪動機係因未能順利取回 廖姓少女之物品而起，始以上開行為騷擾告訴人，其違反保 護令之程度、情節尚非甚為重大。另參酌被告於本院審理時 已表示今後會更加慎重處理與告訴人之相處互動等語（本院 易卷第108 頁），告訴人於本院審理時亦表示願意給予被告 機會，只要可讓其平穩生活等語（本院易卷第102 頁），本 院綜合上開各情，諒被告經此偵、審程序及刑之宣告後，當 已知所警惕，信無再犯之虞，本院乃認被告經宣告之刑以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告如主 文所示之緩刑期間，以啟自新。又被告係犯違反保護令罪而 受緩刑宣告，併依現行家庭暴力防治法第38條第1 項規定， 諭知被告在前揭緩刑期內應付保護管束，俾能由觀護人予以 適當督促，而協助被告再社會化。復考量被告與告訴人往後 仍時有因家庭事務接觸之機會，為期被告能知法守法、謹言 慎行，使其於將來與告訴人來往時能使其牢記本次教訓，以 預防再犯並促其徹底改過，爰依同條第2 項第1 款、第2 款 之規定命被告於緩刑期間內禁止對告訴人實施家庭暴力及騷 擾行為，併觀後效。如被告違反上開保護管束事項情節重大 者，依同條第5 項規定將撤銷其緩刑宣告，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第2 款、第38條第1 項、第2 項第1 款、第2 款，刑法第11條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 洪毓良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 周綉美
附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條第2款
違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行 為。