臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度重上字第92號
上 訴 人 呂文彥
王勇勝
訴訟代理人 吳春生律師
複代理人 林清堯律師
被上訴人 郭維雅
訴訟代理人 李明益律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民
國105 年7 月15日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第296 號第
一審判決提起上訴，經本院於106 年3 月1 日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人呂文彥積欠伊如附表所示之本票（下 稱系爭本票）債務，共計新台幣（下同）310 萬元，經台灣 高雄地方法院（下稱高雄地院）於民國103 年11月17日以10 3 年度司票字第5480號裁定准許伊就系爭本票債務，得為強 制執行。詎呂文彥為躲避追償，先於103 年11月6 日，與原 審共同被告呂琪華就坐落高雄市○○區○○段0000地號土地 及其上同段1550建號建物（建物門牌號碼高雄市○○區○○ 街00巷00號，下合稱系爭A 房地），通謀而為虛偽買賣之意 思表示並移轉登記予呂琪華。復於同年月19日，與上訴人王 勇勝，通謀而為虛偽消費借貸，以坐落高雄市○○區○○段 0000○0000地號土地及1520地號土地上同段1611建號建物（ 建物門牌號碼高雄市○○區○○街00○0號，下合稱系爭B房 地）設定擔保債權總金額600 萬元之普通抵押權（下稱系爭 抵押權）予王勇勝。呂文彥、王勇勝於103 年11月19日成立 600 萬元金錢借貸契約，及設定抵押權行為，為通謀虛偽意 思表示，系爭抵押權及其擔保之債權，應不存在。伊得請求 確認呂文彥、王勇勝間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。 系爭抵押權所擔保之債權既不存在，呂文彥又怠於行使其權 利，伊為保全債權，爰代位呂文彥請求王勇勝塗銷系爭抵押 權登記。縱認呂文彥、王勇勝間並無通謀虛偽情事，系爭抵 押權設定亦屬無償行為或有償行為，而系爭B 房地經設定系 爭抵押權，呂文彥之財產即不足清償債務，王勇勝亦知其情 事，是呂文彥、王勇勝間之無償行為或有償行為，害及伊債 權，伊於103 年12月22日申請系爭B 房地之登記謄本而知上 情，得訴請撤銷之，並請求王勇勝塗銷系爭抵押權設定登記
。為此，依民法第113 條、第767 條第1 項中段、第242 條 、第244 條第1 項、第2 項、第4 項規定提起本訴，先位聲 明：㈠確認呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地所為之買賣行為 及所有權移轉行為，均不存在。㈡呂琪華應將系爭A 房地， 於103 年11月18日以買賣為原因之所有權移轉登記，予以塗 銷。㈢確認系爭抵押權所擔保王勇勝對呂文彥之600 萬元債 權不存在。㈣王勇勝應將系爭抵押權登記塗銷。備位聲明： ㈠呂文彥、呂琪華間就系爭A 房地所為之買賣行為及所有權 移轉行為應予撤銷。㈡呂琪華應將系爭A 房地，於103 年11 月18日以買賣為原因之所有權移轉登記，予以塗銷。㈢呂文 彥、王勇勝間就系爭B 房地設定系爭抵押權之物權行為，應 予撤銷。㈣王勇勝應將系爭抵押權設定登記塗銷。原審就呂 文彥、呂琪華間針對系爭A 房地買賣部分為被上訴人敗訴之 判決，就呂文彥、王勇勝間所為設定抵押權部分，為被上訴 人勝訴之判決，上訴人就設定抵押權敗訴部分不服，提起上 訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人對呂文彥、呂 琪華敗訴部分，因未據上訴而告確定）。
二、上訴人則以：
㈠呂文彥以：伊前因急需使用現金而簽發系爭本票向被上訴人 借款，然被上訴人並未交付借款，系爭本票之債權並不存在 ，伊已另提起確認本票債權不存在訴訟，現由高雄地院103 年度雄簡字第2569號受理在案。又伊與王勇勝間，並無通謀 虛偽意思表示或詐害債權之情形，伊於103 年11月19日與王 勇勝約定借款600 萬元，以因應其資金需求，並提供系爭B 房地設定系爭抵押權予王勇勝。王勇勝嗣依指示分別於103 年12月30日、104 年5 月4 日以匯款方式各交付300 萬元。 上訴人間有無特殊親誼關係，與法律行為是否為通謀虛偽意 思表示或詐害債權行為，無必然關係，被上訴人請求為無理 由等語置辯，上訴聲明：㈠原判決不利於呂文彥、王勇勝部 分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈡王勇勝則以：伊係因呂文彥為伊阿姨的兒子，阿姨帶呂文彥 前來，表示呂文彥名下房地可以擔保，伊不好意思拒絕而同 意借款，但伊必須待有工作收入才有錢出借，後來分2 次給 錢是因為生意收入累積到300 萬元才匯款等語，資為抗辯。 上訴聲明：㈠原判決不利於王勇勝部分廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人持有呂文彥簽發之系爭本票，面額共計310 萬元。 經高雄地院以103 年度司票字第5480號裁定准許被上訴人就 系爭本票之債務，得為強制執行。呂文彥就系爭本票，提起
確認本票債權不存在訴訟，經高雄地院103 年度雄簡字第25 69號判決呂文彥敗訴確定。
㈡被上訴人以高雄地院103 年度司票字第5480號裁定為執行名 義，於103 年12月25日聲請強制執行，經高雄地院以103 年 度司執字第187491號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行 事件）受理在案，嗣於105 年3 月25日因公告3 個月無人應 買視為撤回執行而終結。
㈢呂文彥於103 年11月19日將系爭B 房地設定系爭抵押權予王 勇勝。王勇勝於103 年12月30日、104 年5 月4 日分別匯款 300 萬元、300 萬元予呂文彥，匯款前之同日王勇勝之帳戶 分別存入200 萬元、300 萬元現金。
四、本院判斷如下：
㈠被上訴人提起確認之訴有無確認利益？
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明 定。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去者而言，最 高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照。 ⒉被上訴人主張呂文彥對其負有債務，為躲避追償，與王勇 勝通謀而為虛偽消費借貸及設定抵押權之意思表示，將系 爭B房地設定系爭抵押權予王勇勝，致伊無從自系爭B房地 受償，其私法上之財產狀態即有不安之狀態，上訴人間通 謀虛偽之消費借貸，應屬無效而不存在等情，惟為上訴人 所否認，是系爭抵押權所擔保之債權債務關係是否存在， 即屬未明，被上訴人得否就系爭B 房地聲請強制執行、足 額受償之私法上地位即有受侵害之危險，又此危險得以確 認系爭抵押權所擔保上訴人間之債權債務關係存在與否之 判決除去之，揆諸前開判例意旨，被上訴人自有提起本件 確認之訴之法律上利益。
㈡呂文彥、王勇勝間有無系爭抵押權擔保之債權債務關係存在 ？
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效，民法第87條第1 項定有明文。次按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27 7 條前段亦定有明文。又按應證之事實雖無直接證據足資 證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其 真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨 證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實， 再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證
事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係 存在者，自非以直接證明應證事實為必要；又各當事人就 其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有 適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證 （最高法院19年度上字第2345號判例、98年度台上字第20 35號裁判足資參照）。
⒉被上訴人主張呂文彥、王勇勝於103 年11月19日成立之消 費借貸契約，係屬通謀虛偽意思表示等情，為上訴人所否 認，並以前揭情詞為辯。經查：呂文彥於103 年11月19日 設定予王勇勝之系爭抵押權係擔保上訴人於103 年11月19 日所成立之金錢借貸契約，此有抵押權設定契約書在卷可 參（見原審卷一第114 頁）。而金錢之消費借貸契約為要 物契約，以貸與人「交付金錢」予借用人為該消費借貸契 約成立之要件，惟王勇勝於103 年11月19日前並未曾交付 600 萬元予呂文彥一情，為上訴人所不爭執，則系爭抵押 權所擔保之債權於該當時顯不存在。又系爭抵押權為一般 抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必 先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，若所擔保 之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權 業已成立。是而，系爭抵押權所擔保之債權於103 年11月 19日既尚未發生，則上訴人就系爭抵押權之設定難認業已 成立。就此，上訴人雖辯稱：當時希望能先辦理抵押權後 再付借款，而王勇勝於103 年12月30日、104 年5 月4 日 各已匯款300 萬元予呂文彥等語，並聲請傳訊證人呂文龍 、謝秋碧。而證人呂文龍即呂文彥之兄雖到庭證稱：辦好 當天沒有馬上付錢，因為王勇勝說他是做生意要有錢才能 付；王勇勝何時將錢交給呂文彥不清楚，只說要將款項分 2 次等語（見本院卷第60頁）。惟有關系爭借款經過，呂 文龍證稱：因其與王勇勝較熟，所以呂文彥請伊向王勇勝 借錢；伊跟呂文彥說是否要拿房子出來抵押等語（見本院 卷第59頁背面）。但王勇勝則稱：呂文彥跟伊說做生意資 金周轉不過來；伊阿姨和呂文彥一起來，因為阿姨有來， 所以不好意思不借呂文彥，阿姨也說呂文彥名下的房地要 給伊設定等語（見原審卷二第30頁）。二人所述借錢經過 並不相同，是呂文龍所證是否屬實，尚非無疑。而呂文龍 為呂文彥之兄，與王勇勝又有表親關係，其證詞又有上述 不符之情，故尚無從採為有利於上訴人之證詞。另證人謝 秋碧即辦理系爭抵押權登記之代書到庭證稱：是呂文彥委 託辦理系爭抵押權設定登記；一般辦理抵押權都是用普通 抵押權；上訴人無特別要求要用何種抵押權辦理；不清楚
系爭借款的來龍去脈；內容是依照當事人所說的設定金額 ；抵押權設定契約書所記載擔保債務人對抵押權人之金錢 借貸契約發生之日期是在什麼時候辦就寫那天的日期等語 （見本院卷第79頁背面、第81頁背面）。可證設定普通抵 押權係謝秋碧依習慣為上訴人所選定，但謝秋碧亦證稱： 辦妥抵押權設定登記後有將他項權利證明書及抵押權設定 契約書交給當事人等語（見本院卷第82頁）。是上訴人本 意如在先設定抵押權，後再交付借款，且需等有款項時才 交付，以擔保其權利，則縱因設定當時未特別要求設定何 種抵押權，但於收受抵押權設定契約書及他項權利證明書 時，就上開設定契約書上擔保債權種類範圍所記載內容不 符之處，應知已違背其意思，而應要求更正登記，卻竟未 請證人辦理更正事宜，進而致其設定抵押權用以擔保借款 之原意盡失，顯與常理不符，故上訴人上開所辯，尚無可 採。應認系爭抵押權所設定之內容未違反上訴人之本意， 上訴人對所設定之普通抵押權內容既無疑義，則於設定當 時既未有債權存在，系爭抵押權即應認未成立。 ⒊再者，有關系爭借款之借款緣由，依呂文彥所稱係因遭人 索債，而有急用，拿到錢用於生活費，部分還卡債、賭債 等語（見本院卷第82頁背面）。惟王勇勝係於抵押權設定 書上所載借款日後之103年12月30日始匯款300萬元，距離 系爭抵押權設定日103 年11月19日已距40日，另於104 年 5 月4 日再匯款300 萬元，距離前借款日更已逾160 餘日 ，顯與呂文彥所稱有急用之情不符。再者，呂文彥稱係用 於生活費、還債部分，雖已提出新光人壽、玉山銀行貸款 繳息通知單、玉山銀行、聯邦銀行信用卡消費明細對帳單 、玉山銀行、新光銀行、郵局存摺明細、高雄市政府警察 局仁武、前鎮分局處分書為證（見原審卷一第153 頁至第 155 頁、第162 頁至第164 頁、本院卷第137 頁至第142 頁）。依該等資料，雖可證呂文彥確有貸款、積欠卡債及 因聚賭遭處罰鍰等情。呂文彥兩次聚賭分別處9,000 元罰 鍰，數額不高，亦未舉證其積欠賭債一情為實，自難信憑 。且其於102 年9 月至104 年12月間均係按月清償貸款、 卡債9,000 餘元至30,000餘元不等，並未見呂文彥有於10 3 年12月30日、104 年5 月4 日前後有大筆清償欠款之資 料，至存摺內之款項，於王勇勝匯入款後，當日即將款項 全部領出，未見有留存部分款項，此與一般人為清償欠款 及支應日後生活費，於取得款項後除留存生活費及他必要 費用後，應立即清償全部欠款或大部分欠款，以避免高額 利息之繼續發生不同，此外，呂文彥又未能提出所收受60
0 萬元之明確流向，是呂文彥是否確有收受此一600 萬元 款項，尚非無疑。另依王勇勝設於大眾銀行之帳戶資料可 見，王勇勝於103 年11月25日、12月22日時其帳戶內均有 高達300 餘萬元之存款，卻未見王勇勝於該時交付部分借 款，與王勇勝所稱欲累積至有300 萬元才匯款等語不符。 另王勇勝於103 年12月30日、104 年5 月4 日各匯款300 萬元予呂文彥前，其帳戶內於同日先經王勇勝本人存入20 0 萬元、300 萬元，此有大眾銀行104 年12月1 日、105 年4 月6 日函暨所檢送交易明細在卷可參（見原審卷二第 110 頁、附件卷第95頁至第99頁），而王勇勝該2 筆大額 款項係自何處取得，為何不直接將該現金匯予呂文彥，而 需先存入該帳戶再匯出，亦與常情有違。此外，王勇勝就 該2 筆款項又未能提出證據說明其來源，是該款項是否確 係王勇勝所有，實非無疑。甚且，王勇勝於104 年5 月4 日之匯款更係在系爭執行事件就系爭B 房地於鑑定價值為 7,876,009 元並函請抵押權人即王勇勝陳報實際債權金額 ，王勇勝於104 年4 月2 日收受送達後始為之（見外放系 爭執行卷）。惟系爭B 房地既經強制執行，拍賣結果在尚 有先順位之抵押權人下，是否能足額清償債權，尚屬未知 ，為避免將來債權無法全額受償風險升高，債權人應不會 繼續借貸，王勇勝竟於收受執行通知後始交付金錢之舉， 顯亦悖於常情。
⒋綜上，上訴人於設定系爭抵押權之時，之間尚未有債權發 生，且上訴人於日後是否確真有金錢之消費借貸關係，亦 有如上之疑點，縱王勇勝日後真有交付款項，然系爭抵押 權所擔保之債權範圍僅有103 年11月19日成立之金錢消費 借貸關係，不及於其他，則上訴人日後因交付金錢而另成 立之消費借貸關係，亦非系爭抵押權之擔保範圍。是被上 訴人主張系爭抵押權所擔保之呂文彥、王勇勝於103 年11 月19日成立之金錢借貸契約，係屬通謀虛偽意思表示，應 為無效而不存在，堪予採認。
㈢被上訴人代位呂文彥，請求王勇勝塗銷系爭抵押權設定登記 有無理由？
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人 ，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432 號判例可資參照。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權 不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵 押權之成立，以債權已存在為前提，倘擔保債權並未發生 ，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押
人得請求塗銷。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因 保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條 前段定有明文。次按無效法律行為之當事人，於行為當時 知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責 任；按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第113 條、第767 條第1 項中段亦有明定。 ⒉查：系爭抵押權擔保之呂文彥、王勇勝於103 年11月19日 成立之金錢借貸契約，係屬通謀虛偽意思表示，應為無效 而不存在，已如前述，則依上開說明，系爭抵押權登記亦 屬無效，抵押人即呂文彥自得請求塗銷。又被上訴人主張 對呂文彥有系爭本票之債權，並經高雄地院103 年11月17 日103 年度司票字第5480號裁定准許被上訴人就系爭本票 之債務，得為強制執行，而呂文彥就系爭本票，雖提起確 認本票債權不存在訴訟，但經高雄地院以103 年度雄簡字 第2569號判決呂文彥敗訴確定等情，為兩造所不爭執之事 實，則被上訴人為呂文彥之債權人可明。再者，系爭抵押 權因尚未塗銷，被上訴人之債權因系爭B 房地上尚存在之 系爭抵押權得優先受償，致有不能受清償或難以清償之虞 ，應堪認定。呂文彥本於回復原狀、所有權請求權原得請 求王勇勝將系爭抵押權登記塗銷，惟其怠於行使權利，被 上訴人為保全對呂文彥之債權，依民法第242 條、第113 條、第767 條第1 項中段之規定，代位呂文彥請求王勇勝 將系爭抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。又被上訴 人先位之訴既有理由，則備位之訴即無庸審酌，附此敘明 。
五、綜上所述，被上訴人依民法第242 條、第113 條、第767 條 第1 項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之呂文彥、 王勇勝間之600 萬元金錢借貸關係不存在，並代位呂文彥請 求王勇勝塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。 原審依此為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
民事第二庭
審判長法官 陳真真
法 官 郭宜芳
法 官 楊國祥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其
未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
書 記 官 郭蘭蕙
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。┌─────────────────────────────────────┐
│附表 │
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│編│發票日 │票面金額 │到期日 │利息起算日 │票據號碼│
│號│ │（新台幣） │ │ │ │
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│01│102年7月15日 │300,000元 │102 年10月15日│102年10月15日 │010165 │
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│02│103 年10月25日│200,000元 │未 載│103年10月25日 │369376 │
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│03│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369377 │
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│04│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369378 │
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│05│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369379 │
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│06│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369380 │
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│07│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369381 │
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│08│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369382 │
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│09│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369384 │
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│10│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369383 │
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│11│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369385 │
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│12│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369386 │
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│13│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369387 │
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│14│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369388 │
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│15│103年10月25日 │200,000元 │未 載│103年10月25日 │369389 │
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