臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度上字第353號
上 訴 人 薛元傑
訴訟代理人 徐德盛律師
被上訴人 薛家鈞
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104 年10月13
日臺灣高雄地方法院104 年度訴字第764 號第一審判決提起上訴
，本院於106年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（確定部分除外）關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決， 先予說明。
二、被上訴人起訴主張：兩造及其他共有人分別共有坐落高雄市 ○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），並無分管協 議。詎上訴人於民國102 年7 月15日向訴外人曾順美購得未 辦保存登記之門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號如附表 一及附圖所示建物（下稱系爭建物），為無權占用系爭土地 ，被上訴人得請求上訴人拆除建物，並將占用土地返還被上 訴人及其他共有人。其次，上訴人無法律上原因，無權占用 如附圖所示土地，受有相當於租金之利益，並致被上訴人受 有損害，得依民法第179 條不當得利返還請求，請求以建物 占用土地面積，依土地申報地價週年利率10% 、被上訴人應 有部分為744 分之92，計算不當得利金額，請求上訴人返還 自被上訴人於102 年7 月15日取得土地應有部分之日起至10 3 年12月22日起訴日止之不當利益，及自104 年7 月7 日民 事更正訴之聲明狀（下稱更正狀）繕本送達翌日即104 年7 月15日起至返還土地之日止，按月返還如附表請求金額欄所 示金額等情。爰依民法第767 條第1 項物上請求權、第821 條回復共有物請求權及第179 條不當得利返還請求權，聲明 ：（一）上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上 訴人及其他共有人，暨給付被上訴人如附表請求金額欄所示 金額。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：不爭執取得系爭建物之事實上處分權，惟早於 35年10月1 日之前，同區左營段1234地號土地（下稱1234土 地）共有人即訴外人薛禮（被上訴人曾祖父）、薛仙人、薛 占、薛旺、薛祥、謝有信（下合稱薛禮等）分別於該土地上
特定部分建築房屋使用，已成立分管契約，其後，薛禮等之 繼承人或繼受土地應有部分之共有人，亦延續先人或前手占 用土地之範圍，即繼續分管契約關係。嗣1234土地雖經分割 成含系爭土地在內之數筆土地，然共有人於數十年期間內相 安無事，不曾相互干涉、異議，被上訴人因繼承而取得系爭 土地之應有部分，應知悉土地分管契約存在，並受拘束。其 次，上訴人為土地共有人，而系爭建物占用土地部分，未逾 上訴人應有部分比例換算土地之面積，不構成不當得利。末 者，縱使上訴人獲有不當得利，然被上訴人得請求之數額， 亦應以系爭土地申報地價週年利率3%計算等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人應將系爭建物拆除，並將該建物占用土地返 還被上訴人及其他共有人，且為附條件之准、免假執行的宣 告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服 ，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請 均駁回；被上訴人雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備 程序到庭，則答辯聲明：上訴駁回（請求返還不當得利敗訴 部分，未據被上訴人上訴，已經確定）。
五、兩造不爭執事項
（一）兩造及其他共有人分別共有坐落高雄市○○區○○段0000 地號土地，係源自同區左營段1234地號土地重測分割而來 。系爭土地於80年1 月18日逕分割為1738之1 、1738之2 、1738之3 地號土地（下各稱1738之1 土地、1738之2 土 地、1738之3 土地，合稱1738分割土地）。嗣1738之3 土 地於85年間被徵收，1738之1 土地則於102 年8 月20日逕 分割出1738之4地號土地（下稱1738之4土地）。（二）兩造及其他共有人共有之系爭土地，被上訴人應有部分為 744 分之92，上訴人應有部分為960 分之36。（三）高雄市○○區○○街00巷00號為未辦保存登記建物，坐落 於系爭土地上，占用位置及面積如附表一及附圖所示，上 訴人於102 年7 月15日向曾順美購得該建物，並取得事實 上處分權。
（四）系爭土地自102 年1 月起迄今，申報地價均為每平方公尺 5,760 元。
六、兩造於本院協商爭點為：（一）系爭建物有無使用系爭土地 之合法權源？被上訴人行使權利是否有違誠信原則，屬於權 利濫用？（二）被上訴人依民法第767 條第1 項所有物返還 請求權及第821 條回復共有物請求權，請求上訴人拆屋還地 ，是否有據？分述如下：
（一）系爭建物有無使用系爭土地之合法權源？被上訴人行使權
利是否有違誠信原則，屬於權利濫用？
１、按共有人間就共有土地劃定範圍，各自占有使用共有物之 特定部分，係基於共有物之使用收益權能所為之協議，為 共有物之分管契約。依民法第1148條第1 項前段規定，繼 承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務 ，因繼承而取得共有土地之應有部分者，自應一併承受其 被繼承人與其他共有人間分管契約之權義，而受分管契約 使用共有物權能之限制。次按共有人於與其他共有人訂立 共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人 ，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院 48年台上字第1065號判例要旨參照）。又按共有人倘已按 分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有 部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契 約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之 拘束（最高法院98年度台上字第633 號裁判要旨參照）。 上訴人抗辯：系爭土地分割自1234土地，而薛禮為被上訴 人之曾祖父，薛禮等早於35年10月1 日之前，即於1234土 成立分管契約，其後，薛禮等之繼承人或繼受土地應有部 分之共有人，亦延續先人或前手占用土地範圍，即繼續分 管契約關係，故上訴人所有系爭建物，係本於分管契約， 有權占用系爭土地等語，雖被上訴人予以否認。惟參酌舉 證責任分配原則，上訴人就主張分管契約之事實，固應依 民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任，然台灣處於日 治時期距今久遠，關於該時期之契約成立約定及其資料保 存，因年代久遠，環境變遷，人物更替，難以查考，致舉 證不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生悖 離真實之不公平結果，故法院於個案審理中，自應斟酌當 事人所提出之證據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通 念、經驗法則後，依同條但書規定，為適切之判斷認定， 庶符衡平之旨。
２、上訴人抗辯系爭建物本於分管契約，有權占用系爭土地乙 節，雖為被上訴人所否認。惟查，兩造均為系爭土地共有 人之一，上訴人本於買賣而取其中應有部分960 分之36， 被上訴人則本於繼承取得應有部分744 分之92。而系爭土 地在重測分割前為1234土地，該1234土地在日據時期即大 正9 年登記情形為「廍後庄1234番」，共有人分別為薛禮 、薛仙人、薛占、薛旺、薛祥、謝有信，應有部分依序分 別為1/ 4、1/4 、1/8 、1/ 8、1/8 、1/8 。其中薛祥為 薛天坐、薛天生及薛天賜之父親，而薛天坐、薛天生及薛 天賜均曾登記為系爭土地之共有人。又系爭土地於80年1
月18日逕分割為1738之1 、1738之2 、1738之3 土地，其 中1738之3 土地於85年間被徵收，1738之1 土地則於102 年8 月20日逕分割出1738之4 土地（計劃道路預定地）等 情，為兩造於本院不爭執，並經本院另案104 年度上字第 265 號被上訴人請求訴外人薛文益、薛文溪（下稱薛文益 等）拆屋還地事件（爭執共有土地即為系爭土地，下稱26 5 號事件）列為不爭執事項，且有日據時期土地謄本、薛 進興遺產分割協議書（以上均影本）、高雄市政府地政局 楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）105 年2 月24日高市地 楠登字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函）及 附件土地謄本、土地登記簿影本、財政部高雄國稅局105 年3 月1 日財高國稅資字第1051004358號函及附件被繼承 人薛禮、薛進興遺產稅申報及核定相關資料附卷（見原審 卷一第45-46 頁；本院卷一第280-338 頁）可稽，堪可認 定。
３、其次，上訴人抗辯薛禮等於1234土地分管範圍蓋屋使用， 其後代子孫本於繼承或受讓土地應有部分，延續先人或前 手占用土地之範圍。嗣1234土地雖經分割成含系爭土地在 內之數筆土地，然共有人於數十年期間內相安無事，不曾 相互干涉、異議等情，業據其提出參房薛進興鬮書、薛欽 銓證述資料、台灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第00 000 號、103 年度偵字第4729號、第10114 號、第13520 號（下合稱系爭偵案）不起訴處分書（下稱系爭處分書） 、被上訴人103 年度訴字第1234號民事更正訴之聲明暨補 充理由狀（下稱更正補充理由狀）、訴外人許天祐同意書 、訴外人薛番改造執照、訴外人薛天全建築執照、高雄市 政府工務局104 年10月27日高市工務建字第10438027300 號函（下稱00000000000 號函）、被上訴人於104 年7 月 3 日針對原審法院103 年度雄簡字第1194號提出之陳報狀 （下稱系爭陳報狀，以上均影本）各1 份附卷（見本院卷 一第37-123頁）為證。經查：
（１）上訴人抗辯如附表二所示訴外人許文玉等人（下合稱許文 玉等）均為系爭土地現共有人，附表二編號7 所示郭昭男 、郭昭輝、郭昭雄（下合稱郭昭男等）共有土地應有部分 ，係源自薛仙人，其取得過程，為薛仙人於38年過世後， 由訴外人薛殿、薛經、薛成加及薛文和繼承。薛成加過世 後，由訴外人薛清秋繼承，薛文和過世後，由薛長榮繼承 ，薛殿將應有部分讓與薛清秋及訴外人蔡作天，其後，蔡 作天又將應有部分出售予薛清和。嗣薛清秋分別於51年出 售予訴外人陳登拱、許天居，於54年出售訴外人羅萬洲及
許天送，之後，羅萬洲又出售予訴外人郭德興，而郭德興 取得應有部分，即由郭昭男等共同繼承；附表二編號1 所 示許文玉取得應有部分，亦係源自薛仙人，承上所述，薛 清秋將部分應有部分出售許天送，其後，許天送過世，即 由許文玉及訴外人許文隆共同繼承；附表二編號8 、10所 示許家進及許朝榮（下合稱許家進等）共有土地應有部分 ，係源自謝有信，其取得過程，為謝有信於52年1 月4 日 將應有部分出售訴外人許天佑及許祥，而許天佑取得應有 部分最後輾轉由許家進等取得；附表二編號2 所示曾順美 （上訴人之前手）、編號11薛育明、編號7 、6 薛清華及 薛清祿（後兩位合稱薛清華等）共有土地應有部分，均源 自薛占，其取得過程，為薛占之繼承人包括訴外人薛喜、 薛車鬱、薛媽尚，薛車鬱將部分應有部分出售曾順美，其 餘應有部分則由薛育明繼承。至於薛媽尚繼承應有部分， 則由薛清華等取得；附表二編號3 、12、9 所示薛朝宗、 薛智峰及薛正輝（後兩位合稱薛智峰等）共有土地應有部 分，均源自薛旺，其取得過程，為薛旺於日據時代，將應 有部分移轉予訴外人薛水土、薛番及薛新發，而薛水土取 得部分，其後由薛朝宗及訴外人薛條源、薛條欽及薛朝信 所繼承。至於薛番取得應有部分，則由薛智峰等買受取得 ；附表二編號4 所示薛文益等共有土地應有部分，均源自 薛祥，其取得過程，為薛旺於48年間過世，由訴外人薛天 賜、薛天得、薛天全、薛天生、薛天慶及薛天坐繼承，而 薛天得取得應有部分連同地上物於68年間移轉予薛文益等 乙節，有上訴人提出系爭土地所有權變動表附卷（見本院 卷一第70-76 頁），而系爭土地歷來權利變動，包含自日 據時代的1234番地、1234土地迄至系爭土地止，亦有楠梓 地政00000000000 號函及附件土地謄本、土地登記簿影本 附卷（見本院卷一第280-327 頁）；暨104 年5 月6 日高 市地楠登字第10470415700 號函及附件人工登記簿謄本、 104 年5 月18日高市地楠登字第10470458500 號函及附件 土地登記謄本、人工登記簿謄本、地籍圖、104 年8 月21 日高市地楠登字第10470785800 號函及附件土地登記新簿 、光復初期舊簿、日據時期土地登記簿分別附卷（見原審 卷一第54-90 頁、93-145、281-328 頁）可稽，並經許文 玉等於檢察官偵查被上訴人告訴許文玉等涉嫌竊佔之系爭 偵案中，分別到庭陳述彼等確實依繼承或讓與等方式，取 得系爭土地共有之權利等情，復有系爭處分書附卷（見本 院卷一第99頁背面至100 頁）可憑，堪認如附表二所示許 文玉等確實依繼承或讓與等關係，而分別取得系爭土地之
共有權利。
（２）又附表二所示建物，分別為許文玉等所有或使用，且均已 存在相當久的期間乙節，亦據許文玉等於系爭偵案中分別 到庭陳述綦詳，其中許文玉陳述：附表二編號1 房屋係伊 所居住，該屋是母親在70年左右蓋的，當時蓋成2 間等語 ；另曾順美陳稱：附表二編號2 房屋係伊於65年間，向一 位姓薛的人所購買，伊不知何人興建等詞；薛朝宗陳稱： 附表二編號3 房屋是鐵皮屋，已經存在很久了等語；薛文 溪陳稱：附表二編號4 房屋是伊與薛文益共有，是父親薛 天得蓋的，已蓋了超過50年，伊一直住在該屋等詞；郭昭 男等陳稱：附表二編號5 房屋約在58年間興建等語；薛清 祿陳稱：附表二編號6 房屋係伊蓋的，已經蓋4 、50年以 上等詞；薛清華陳稱：附表二編號7 房屋係伊父親於日本 戰敗時蓋好，分給伊住的，伊在30歲時，向人借錢，加蓋 了第2 層，伊現在已逾79歲等語；許家進陳稱：附表二編 號8 房屋係伊祖父留給父親，伊已在該住了逾60年等詞； 薛正輝陳稱：附表二編號9 房屋於伊出生前就已搭蓋完成 ，是伊祖父薛潘於46年間蓋的等語；許朝榮陳稱：附表二 編號10房屋係伊祖父時代即搭建，伊於該屋居住逾48年等 詞；薛育明陳稱：附表二編號11房屋係伊父親薛東立蓋的 ，伊從小即居住於該屋，且該土地上的房屋，都是以前祖 先分管的等語；薛智峰陳稱：附表二編號12房屋於伊出生 前就存在，是祖父薛番蓋的，共有的土地以前都有分管約 定等詞（分見系爭處分書第14-16 頁即本院卷一第99頁背 面至100 頁），足見如附表二所示房屋均長期坐落於系爭 土地上，並各自劃特定之土地範圍，供房屋搭建使用。再 參以如附表二所示許文玉等房屋所有人或事實上處分權人 ，分別繼承或受讓土地之應有部分，彼等占有使用地上房 屋之門牌可溯源自35年10月即已設立乙節，亦有高雄市左 營地政事務所、楠梓地政、台電公司高雄區營業處、高雄 市稅捐處左營分處附卷（見265 號事件外放之高雄地檢署 102 年偵字25992 號、103 年偵字4729號、10114 號、13 520 號影印偵卷；系爭處分書第21-23 頁即本院卷一第10 3-104 頁記載之事實）可稽，足見如附表二所示房屋非但 依共有人各自劃定特定土地範圍搭建使用，更早自35年間 起，即設立門牌號碼，依相關規定申請用電，繳納電費及 相關稅費，益徵如附表二所示房屋係公然長期持續的占用 特定範圍之土地使用。復參酌被上訴人之父薛欽銓在另案 即原審法院104 年度訴字第720 號事件（下稱720 事件) 中證稱：「（你祖父在1234土地上有蓋三間瓦房？）有的
，那是大正年間的事情」、「（極樂社揚善堂是何人創辦 ？）我的父親（薛進興）」、「（為何可在所在土地搭蓋 極樂社揚善堂？）那個地是我祖父薛禮的，後來分給我爸 爸與大伯（薛順）各一半」、「（極樂社揚善堂蓋在何地 號？）1738-2號」、「（是否薛家各房都有分管，所以極 樂社揚善堂才能蓋？）是的，各取各的」、「（當時你祖 父薛禮有說繼承範圍？有無說那部分是你祖父與他人共有 ？有無說你父親薛進興可以與大伯單獨取得那部分？你祖 父有無其他共有人協議？有無書面？）有，我有聽我爸爸 親口跟我說的，我爸爸跟我說那個時候我大伯與我爸爸都 在場」、「（可以證明1738之2 地號有分管協議？）那個 地一半是我爸爸一半是我大伯的，那是他們生前說的，極 樂社揚善堂歸我爸爸管，另外一半歸我大伯管。這地上就 是極樂社揚善堂與空地，極樂社揚善堂歸我爸爸管，空地 歸我大伯管」、「（1738之2 地號土地尚有其他建物？） 前面還有三棟小小的土角厝，後來我爸爸拆除了，我大伯 那邊也有小小的土角厝。我爸爸拆除的部分我有親眼看到 」、「（除1738之2 土地以外土地，1738之3 、1738之4 土地上使用情形及分管情形是否瞭解？）大正時代的時候 五個祖先協議好各管各的。大家都知道自己的地在哪裡」 、「（分管範圍如何？）之前都沒有糾紛，大家和平相處 都沒有意見，從起造房子到今天為止」、「（五個祖先為 為何人？）薛禮、薛仙人、薛旺、薛祥、薛占」、「（上 開五人是同房兄弟？）是的。我聽說還有第六個（謝有信 ）但是給人家認養」、「（在1234土地上，薛禮所分管的 位置就是1738之2 地號全部？）就是我們蓋極樂社揚善堂 的部分，還有我大伯的部分，現在做停車場」（見本院卷 一第88頁背面至90頁背面）等語；暨於原審法院104 年訴 字第383 號事件（下稱383 號事件）中證稱：「（薛進興 興建揚善堂所占用之土地，是何人所有？）我父親的土地 」、「（興建揚善堂之土地是薛進興一人所有或與他人共 有？）是家族共有的土地。土地的應有部分有一部分是我 阿公薛禮所有，後來薛禮過世後一直沒有辦理繼承登記， 當時是我父親生前在處理的。當時地大家有講好的，我父 親的持分就是我父親管，別人的持分就是別人管，我父親 的部分就是揚善堂占有的部分」、「（揚善堂占用土地部 分，有與他人共有？）有，整塊地是很多人共有，但我父 親的持分部分，是大家約定好，我父親的持分的部分就是 揚善堂占用的部分」、「從我知道土地的狀況時，就是個 人的持分蓋房子，個人繳個人的稅」、「（如何知道有這
樣約定？）他們蓋房子的地方就是他們持分的」、「…父 親的權利一直從他在世的時候延伸至現在揚善堂」（見本 院卷一第83頁背面至86頁）等情，佐以上訴人提出薛順及 薛進興於57年12月22日作成之協議書（見原審卷一第17-2 2 頁，下稱系爭協議）記載：1234土地在日據時期之共有 人薛禮（被上訴人之曾祖父，應有部分為1/4 ）於死亡後 ，其繼承人薛進興及薛順就薛禮之遺產為分配協議時，其 分配標的物包含「祖厝後之土地（左營1234地號）本房應 得全體之四分之一」，並將該標的之南屏即製材所隔鄰位 置由薛進興取得，薛進興之左側（北屏）位置則由薛順取 得，並將實際占用位置以附圖為標示，且同時標示其他共 有人薛喜、薛殿等人之使用位置等語，可知薛禮在日據時 期，就系爭土地之前身1234土地已有明確且實際占有使用 之位置，故可於遺產協議時，逕將該實際占用位置分配予 薛進興及薛順繼續管理使用等情相互參酌以觀，足徵被上 訴人之先祖薛禮亦實際管領占用1234土地之部分土地，而 其所占用之特定土地即後來從1234土地分割出系爭土地再 分割出之1738之2 土地全部，其後，薛禮並將實際占用之 上述土地，分予其子即被上訴人祖父薛進興搭蓋極樂社揚 善堂，及薛順亦將分得部分土地，供做停車場之用。而按 如附表二所示之房屋長久坐落土地上數十年，具客觀公示 性，當為全體共有人所共知，嗣又陸續興建房屋多間（參 見系爭處分書附表記載），衡情，倘非土地共有人間有合 意分管之情，焉會有共有人間劃定範圍建屋使用，他共有 人對其他人使用占有特定土地，數十年均未予干涉之理？ 再參諸被上訴人先祖薛禮亦管領1234土地之特定具體土地 ，並分配其子薛進興及薛順各自使用興建揚善堂及停車場 等情，依上揭各間接證據，衡諸社會通念，可認兩造之先 祖薛禮等共有人自日據時代即於1234土地（前身為1234番 地）上劃定範圍，各自管領使用特定部分土地，即有分管 協議。從而，上訴人依據薛禮等及其繼承各房子孫歷來使 用1234土地以供搭蓋建物現況，主張薛禮等曾就1234土地 劃定各自分管範圍，並以該劃定各自分管範圍之事實，資 為分管協議乙節，即屬有據。此外，系爭土地既分割自12 34土地，則上訴人主張系爭土地亦屬土地共有人間分管協 議效力所及，揆諸前揭說明，亦屬有據。至於上訴人就各 房究竟何時起達成分管協議？有無書面分管協議文件等節 ，固僅陳明自35年10月1 日之前，1234土地即由薛禮等達 成土地分管協議，而未能指明確切時間點及提出當時協議 分管相關資料，惟台灣處於日治時期距今久遠，關於該時
期之契約成立約定及其資料保存，因年代久遠，環境變遷 ，人物更替，難以查考，致舉證不易等情，如前所述，自 應適度降低上訴人關於上開事實之舉證責任。是上訴人固 未能指明確切協議分管時間點及提出當時協議分管相關資 料，以供證明此部分事實，然本院斟酌上訴人所提出之證 據資料，綜合全辯論意旨，並衡量社會通念、經驗法則後 ，仍得依據上開資料，論斷如上。至被上訴人固否認系爭 協議之真實性，並請求鑑定該協議之真正云云，惟薛進興 與薛順確實簽立系爭協議乙節，業據被上訴人之父薛欽銓 證述，且參酌薛欽銓證述涉及薛進興、薛順分配薛禮留下 遺產內容，核亦與系爭協議大致相符，堪認系爭協議確實 為真，故被上訴人上開主張請求鑑定，即無必要。 ４、又1234土地經重測後，於66年11月2 日登記為系爭土地， 系爭土地復於80年1 月18日逕為分出1738之1 、1738之2 、1738之3 土地，該1738之3 土地於85年間被徵收，1738 之1 土地於102 年8 月20日逕為分出1738之4 土地，為兩 造不爭執，且有楠梓地政104 年8 月21日高市地楠登字第 10470785800 號函及附件土地登記新簿、光復初期舊簿、 日據時期土地登記簿分別附卷（見原審卷一第281-328 頁 ）可稽。被上訴人固據以主張系爭土地縱有分管契約存在 ，該分管契約亦因上開土地分割及徵收而消滅云云。惟土 地因重測或都市計劃分成數筆地號，僅為地號之變動，分 管狀態並無改變，對於分管契約並無影響，被上訴人此部 分主張，洵屬無據。再者，1738之3 地號土地雖於85年間 被徵收供作巷道（計畫道路預定地，139 巷）使用，惟此 僅為分管標的其中一小部分共有土地遭徵收，核與被上訴 人援引最高法院89年台上字第1147號判決要旨揭示事實： 「分管之該特定部分土地被全部徵收，致分管該特定部分 之共有人，全然不能為使用收益」之情形，並不相同，該 判決之論點，就該案之事實而言，固屬的論，但非可一概 適用於不同情節之事實，本件事實既與該判決揭事實不同 ，自無不分情節，予以適用之餘地。況共有土地分管後， 苟其中部分分管土地被徵收，即率爾認定分管契約因而消 滅，致原先依據分管契約，分別於分管土地範圍內所建築 之建物，變成無權占有，而隨時有遭訴請拆屋還地之危險 ，當非土地分管契約之本質，亦有害於分管後搭蓋建物之 經濟價值，自非允當，益徵被上訴人此部分主張無據。 ５、再者，被上訴人雖陳稱系爭土地之部分共有人未按應有部 分比例占有共有物特定部分，甚或未占有共有物，故難認 就1234土地所為之分管協議係屬合法存在云云。惟分管契
約，係指共有人間約定各自占有共有物之特定部分而為管 理使用之契約，在約定此項分管契約時，各共有人依分管 契約占有共有物之特定部分，係基於各共有人間之明示或 默示之約定下所為之管理使用，則其占有使用之範圍，自 不以按應有部分計算者為限。是縱使部分共有人占用範圍 較其應有部分比例換算之面積為多或少，均無不可，且部 分共有人未占有共有物之情形者，亦應包括在內。故本件 即使部分共有人未占用土地，或占有與其應有部分比例不 相當之特定部分，仍無礙土地共有人間有分管契約存在之 效力。從而，被上訴人此部分主長，仍不足採。 ６、至系爭土地雖經共有人即蔡佩蓁另案訴請裁判分割（原審 法院103 年度雄簡字第1194號分割共有物事件），然尚未 經判決，為被上訴人所自陳（見本院卷二第102 頁），則 系爭土地之分管契約，於法院原物分割判決確定前，自尚 未消滅，故上訴人基於分管協議而占有系爭土地之特定範 圍，自有正當權源。被上訴人雖陳稱一經共有人提起分割 共有物之訴訟，即生解消分管協議之效果云云，然共有人 訴請分割共有物，乃請求法院決定共有物分割方法，裁判 分割之效力，係待判決確定後始發生（民法第824 條之1 第1 項參照），並非一經共有人起訴請求裁判分割，即消 滅共有關係，且裁判分割之分割方法，依民法第824 條規 定，有原物分割、原物分割與金錢補償併用、變價分割等 諸多不同分割方法，則在該分割訴訟判決原物分割確定前 ，或判決變價分割確定並執行變價程序終結前，共有關係 既未消滅，分管協議即未解消。從而，被上訴人以訴請裁 判分割土地，主張系爭土地之分管協議已消滅，同屬無據 。
７、另被上訴人為薛禮之曾孫女、薛進興之孫女、薛欽銓之女 ，並因薛欽銓拋棄對薛進興之繼承，而就薛進興之遺產為 分割協議時，經協議取得系爭土地共有權利，並於102 年 7 月15日始以繼承為原因辦理移轉登記，此有財政部高雄 國稅局105 年3 月1 日財高國稅資字第1051004358號函及 所附遺產稅申報及核定資料、遺產分割協議書及土地登記 謄本在卷（見原審卷二第16-21 頁；本院卷一第281、328 -333頁）可稽，堪認被上訴人取得系爭土地共有權利，係 因繼承而取得，揆諸前揭說明，自應受1234土地上原分管 協議之拘束，而不得再為相反之主張。
８、末者，上訴人自曾順美處購得未辦保存登記之系爭建物， 並取得事實上處分權乙節，為兩造不爭執，堪可認定。而 依前揭說明，系爭建物既有權使用系爭土地，則上訴人另
抗辯被上訴人行使權利是否有違誠信原則，屬於權利濫用 乙節，即無贅述之必要，併此敘明。
（二）被上訴人依民法第767 條第1 項所有物返還請求權及第82 1 條回復共有物請求權，請求上訴人拆屋還地，是否有據 ？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前、中段及第821 條分別定有明文。被上訴人固 主張上訴人之系爭建物無權占用系爭土地，自得依據上開 規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將占用土地返還被上 訴人及其他共有人云云。惟上訴人之系爭建物，係本於12 34土地及其分割出之系爭土地分管協議，有權占用如附圖 編號A 所示之土地（占用位置及面積如附表一及附圖所示 ）乙節，如前所述，故被上訴人此部分請求，即屬無據。七、綜上所述，上訴人取得之系爭建物，既係本於土地分管協議 而有權占用系爭土地，自非無權占有。被上訴人請求上訴人 拆除系爭建物，返還占用土地，不應准許。原審判命上訴人 拆除建物、返還土地予被上訴人及其他共有人，並為附條件 假執行之宣告，自有違誤。上訴論旨指摘原判決此部分判決 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決不利於 上訴人部分予以廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請。此外，除本院前開記載以外，兩造其餘所為之 攻防及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不予逐一贅論 ，併此敍明。
八、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、385 條 第1 項前段、第450 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 陳宛榆
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書 記 官 戴育婷
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一
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│新臺幣 │
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│門牌號碼 │建物使│占用部分及面積 │請求金額 │
│ │用人及│（平方公尺） │ │
│ │事實上│ │ │
│ │處分權│ │ │
│ │人 │ │ │
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│ 高雄市左營區│上訴人│1738地號土地上如附圖│上訴人應給付7,917 元，及自10│
│ 廍後街42巷28│ │編號A 所示位置、面積│4 年7 月7 日民事更正訴之聲明│
│ 號 │ │75平方公尺 │狀繕本送達翌日即104 年7 月15│
│ │ │ │日起至清償日止，按週年利率5 │
│ │ │ │%計算之利息，暨自104年7 月15│
│ │ │ │日起至返還土地之日止，按月給│
│ │ │ │付被上訴人455 元。 │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
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附表二：系爭土地現共有人使用土地建屋情形
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│編 號│姓 名│房 屋 地 址│申請用電日期│門 牌 編 訂 日 期│
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│1 │許文玉 │高雄市左營區左營大│68年3月1日 │35年10月1 日即有設籍，│
│ │ │路139巷38號 │ │44年3 月1 日及67年8 月│
│ │ │ │ │15日門牌整編 │
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│2 │曾順美 │高雄市左營區廍後街│51年6 月 │35年10月1 日即有設籍，│
│ │ │42巷28號 │ │56年11月18日及74年3 月│
│ │ │（源自薛占） │ │1 日門牌整編 │
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│3 │薛朝宗 │高雄市左營區廍後街│ │35年10月1 日即有設籍，│
│ │ │42巷36弄7號 │ │44年3 月1 日、67年8 月│
│ │ │（源自薛旺） │ │15日及74年3 月1 日門牌│
│ │ │ │ │整編 │
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│4 │薛文溪 │高雄市左營區廍後街│52年6月1日 │35年10月1 日即有設籍，│
│ │薛文益 │42巷44號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │
│ │ │（源自薛祥） │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│5 │郭昭男 │高雄市左營區左營大│86年1月1日 │47年11月19日即有設籍，│
│ │郭昭輝 │路139巷59號 │ │67年8 月15日門牌整編 │
│ │郭昭雄 │（源自薛仙人） │ │ │
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│6 │薛清祿 │高雄市左營區廍後街│53年5月1日 │35年10月1 日即有設籍，│
│ │ │42巷32號 │ │74年3 月1 日門牌整編 │
│ │ │（源自薛占） │ │ │
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