臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度金上訴字第2號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳正茂
何菁瑩
何明瑜
郭宏忠
蔡騰漁
曾顗安
王秀娟
何宗成
林育名
共 同
選任辯護人 熊健仲律師
被 告 朱宏哲
朱宏益
朱宏峻
熊文鶯
共 同
選任辯護人 任進福律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣橋頭地方法院10
5 年度金訴字第9 號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第23076 、2576
7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：共同被告王麗華（業經原審為不受理判決確 定，其行業名為「多麗」）於民國100 年間，至大陸地區廣 西壯族自治區南寧市，參加由年籍不詳之大陸籍人士共組之 「資本運作」（又稱「商務商會」）組織（下稱資本運作組 織），並招攬下線成員即被告吳正茂（行業名為「大茂」） 、何菁瑩（行業名「蘇菲亞」）、何明瑜（行業名為「MONE Y 」）、郭宏忠（行業名為「多福」）、蔡騰漁（行業名「 龍騰」）、曾顗安（行業名為「安安」）、何宗成（行業名 為「天龍」）、王秀娟（行業名為「金蘋果」）、林育名（ 行業名為「長紅」）、朱宏哲（行業名為「天祥」）、朱宏 益（行業名為「天池」或「天瑤」）、朱宏峻（行業名為「 天池」或「天瑤」）、熊文鶯（行業名為「天音」）等人（ 下稱吳正茂等13人）加入資本運作組織，渠等明知該組織係 以多層次傳銷模式，向新加入組織之會員（下稱新人）收取
入會費之方式運作，所收款項並未投資當地政府硬體建設或 投入其他合法投資管道，實際上新人所投資之款項，均用於 上線會員之獎金分配，且均明知非銀行不得經營收受存款， 而以收受投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金，約定或給付與本金顯不相當之報酬者，以收受存款 論，又皆明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金 或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基 於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟共同基於意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年9 月間，先由熊文鶯 遊說告訴人邵沛縈前往廣西壯族自治區南寧市參訪，並由熊 文鶯、朱宏哲安排邵沛縈前往廣西壯族自治區南寧市，熊文 鶯、朱宏哲並免費招待邵沛縈在該地之食宿，期間帶邵沛縈 前往東盟13國規劃館、巴馬長壽村、五象廣場等地參觀，繼 由熊文鶯、林育名、朱宏哲安排邵沛縈上資本運作組織之課 程，由何明瑜等人講述資本運作組織之由來（全面分析）、 獎金制度（框架），及傳授如何回台灣邀約親友民眾加入， 並一再重申資本運作組織為中國政府保障之行業（錢保）及 提供資本運作組織之書籍、文宣供邵沛縈閱覽，熊文鶯、朱 宏哲、林育名、何宗成、曾顗安、蔡騰漁、王秀娟、郭宏忠 等人復宣稱廣西省南寧市為中國政府重點發展經濟地區，未 來發展潛力無限，很多人均前往投資房產或開店，且資本運 作組織為中國政府默許之行業，投資可獲利上千萬元，民族 大道上有147 家銀行均認可資本運作組織，創始人為朱鎔基 等語，慫恿邵沛縈把握此賺錢之大好時機，使邵沛縈誤以為 當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤同意以自己 、胞弟陳育興及友人林家慶之名義加入，並由熊文鶯、朱宏 哲、林育名陪同邵沛縈在當地中國工商銀行申辦戶名分別為 其自己、陳育興、林家慶，帳號分別為000000000000000000 0 號、0000000000000000000 號、0000000000000000000 號 帳戶，供作日後從事資本運作組織之紅利分配入帳帳戶。該 資本運作組織即以假藉大陸地區廣西南寧市政府默許資本運 作組織為由，以多層次傳銷方式，許以高額獎金為誘因，招 攬多數人投資加入，該組織之入會門檻為人民幣6 萬9800元 （術語：21份、1 粒、1 球），次月退回招攬他人加入之補 助費用人民幣1 萬9000元，新人成為資本運作組織會員後， 即取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格， 而資本運作組織採「五級三晉」制，五級分別是：1 至2 份 為業務員級、3 至9 份為業務組長級、10至54份為主任級、 55至479 份為經理級、480 份以上為「老總」級；三晉內容 則為：只要份數累計到10份以上，就可以直接晉升為主任；
主任晉升至經理之條件，除累計份數應達55份以上外，必須 發展有2 名直接下線為主任；經理晉升老總之條件，除累計 份數達到480 份以上外，必須發展有3 名直接下線為經理； 而「老總」分為1 至4 代，首任老總時係第1 代，若直接下 線有人晉升老總，則原老總成為第2 代，以此類推至第4 代 老總後，若直接下線再有人晉升老總，則該第4 代老總即從 這條線上「出局」（即脫離）。而無論為何種階級，在出局 前，皆可依固定比例朋分其下線、下下線（依此類推）投資 人所繳納之入會費全數，作為個人獎金及組織管理費用。嗣 邵沛縈返回臺灣後，於101 年9 月25日在其位於高雄市○○ 區○○路000 巷0 號住處，交付其加入資本運作組織之份額 人民幣6 萬9800元予林育名；於101 年11月25日，在上開同 一地點，交付以陳育興名義加入資本運作組織之份額人民幣 6 萬9800元給林育名、朱宏哲；於101 年11月27日，在上開 同一地點，交付以林家慶名義加入資本運作組織之份額人民 幣6 萬9800元予林育名、朱宏哲、朱宏峻，渠等為取信邵沛 縈，雖於101 年12月6 日分別匯給邵沛縈人民幣1 萬9000元 、1 萬2252元之獎金，惟除此外邵沛縈未有其他獲利，所投 入之資金亦無法取回，始驚覺悉受騙。因認被告吳正茂等13 人所為，共同涉犯修正前刑法第339 條第1 項之共同詐欺取 財罪嫌、違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之共 同非法多層次傳銷罪嫌及違反銀行法第29條第1 項、第29條 之1 、第125 條第1 項共同未經許可經營收受存款業務罪嫌 。
貳、程序方面：
一、審判權部分：
按中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土，依其固有之 疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦 未曾為變更領土之決議。中華民國憲法增修條文第11條復規 定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務 之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地 區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之 領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、 航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但 得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因 事實上之障礙為我國主權所不及，然在大陸地區犯罪，仍應 受我國法律之規範。又依刑法第4 條之規定，犯罪之行為或 結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪 。本件被告吳正茂等13人）被訴違反（修正前）公平交易法
、銀行法、詐欺取財等行為，均係在臺灣地區或大陸地區為 之，依前說明，自屬在中華民國領域內犯罪，我國法院對之 自有審判權。
二、管轄權部分：
㈠按刑事審判權之行使，其權限應分配於各法院，稱之為法院 之管轄。其規定劃分法院間所得處理之訴訟案件之範圍，稱 管轄權，亦即劃分各法院可得行使審判之界限。案件之管轄 ，本應以法律預為規定，俾案件發生時，得依此標準，定其 管轄法院，故刑事案件應由何級或何地法院管轄，刑事訴訟 法第4 條及第5 條定有事務管轄及土地管轄之標準。從而管 轄權之誰屬，本可依法律之規定定之，惟遇有特殊情形，數 法院於管轄權有爭議，固得依據同法第9 條第1 項第1 款由 直接上級法院以裁定指定該案件之管轄法院，倘被告之犯罪 地與其住所地均屬明確，而法院又無關於管轄權之爭議，亦 未經確定裁判致該案件無管轄法院者，即與該條項規定不符 （最高法院31年聲字第19號判例要旨參照）。又因法院之設 立、廢止及管轄區域之劃分或變更，致管轄法院有變更時， 並非管轄權有無之問題，乃受理法院之變更，僅屬司法行政 上事務分配之範圍，故原繫屬法院自毋庸為管轄錯誤之判決 。再定法院管轄權有無之時，關於土地管轄，固係以起訴時 為準（院解字第3825號、最高法院48年度臺上字第837 號判 例意旨參照），已經合法繫屬之案件為節省時間進行順利起 見，亦以不變更管轄為宜，然刑事訴訟關於土地管轄之規定 係為兩不相同之法院經常受理案件而設，若由一法院析而為 二，其屬於新法院轄區之案件，舊法院業經受理者，應由何 法院終結，法律上並無規定，依一般事理言之，舊法院為原 繫屬之法院，未嘗不可予以審結，然新法院既原為舊法院之 一部，自亦得將舊案改分新法院辦理。
㈡查本案於檢察官105 年4 月11日起訴時，依其中部分被告之 住所地及犯罪地，係屬臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院） 管轄區域，臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）當時尚未成 立，自無所謂橋頭地院與高雄地院管轄權有爭議之問題。嗣 高雄地院因應105 年9 月1 日橋頭地院之成立，為管轄區域 之劃分及變更，致本案之管轄法院有變更，而受理本案之法 官因員額及業務移撥配置橋頭地院，橋頭地院之管轄區域復 及於本件部分被告之住所地及犯罪地，參諸前揭說明，此項 起訴後之管轄因素之變更乃受理法院之變更，並非管轄權有 無之問題，被告之住所地及犯罪地復屬橋頭地院之管轄區域 ，是橋頭地院就本案自有管轄權，而得予以裁判。三、被告何菁瑩是否應諭知不受理判決部分：
被告何菁瑩於原審雖主張：伊因同一案件業經臺灣新北地方 法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以102 年度偵字第21 911 號為不起訴處分確定，本案檢察官無新事實及新證據卻 再行起訴，起訴不合法，請求依法為不受理判決等語。惟查 ：
㈠按同一案件經不起訴處分確定後，除有刑事訴訟法第260 條 明定再行起訴之法定事由外，再行起訴者，應諭知不受理之 判決，同法第303 條第4 款固有明定。惟刑事訴訟法第260 條所稱之「同一案件」，係指被告相同而「犯罪事實」亦屬 相同者而言，並不包括法律上之同一案件。因偵查中，並無 類似審判不可分之法則，亦即不生偵查不可分問題。故想像 競合犯、結合犯或其他裁判上一罪或實質一罪之一部犯罪事 實已經不起訴處分確定者，仍可就未經不起訴處分之其他部 分提起公訴，不生全部與一部之關係，亦不受原不起訴處分 效力之拘束。
㈡被告何菁瑩因詐欺等案件，經新北地檢署檢察官於103 年8 月14日以102 年度偵字第21911 號、103 年度偵字第1955號 為不起訴處分確定之事實，固有上開不起訴處分書（見原審 卷二第101 至105 頁）及被告何菁瑩之臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽。然觀之前述不起訴處分書內容可知，該 案告訴及新北市政府警察局刑事警察大隊報告意旨係認：被 告何菁瑩於99年7 月間受其母親王麗華招攬加入資本運作組 織，並成為王麗華下線後，為能賺取高額獎金之不法利益， 即接續以詐術招攬並誆騙下線新人，使被害人洪櫻娥、張育 正、張胡秋香、洪國隆、陳明月等人陷於錯誤，同意加入該 資本運作組織，繳交投資款項人民幣6 萬9800元，並進一步 招攬自己下線，擴充該組織規模，被告何菁瑩則藉此持續分 配獎金，獲取高額不法利益，因而認被告何菁瑩涉犯修正前 刑法第339 條第1 項詐欺取財、銀行法第125 條第1 項前段 及（修正前）公平交易法第35條第2 項等罪嫌。而本案檢察 官則係認被告何菁瑩與共同被告王麗華及其餘被告，共同基 於意圖為自己不法之所有（及從事非法多層次傳銷、違反銀 行法第29條、29條之1 ）之犯意聯絡，由被告熊文鶯、朱宏 哲、林育名、何宗成、曾顗安、蔡騰漁、王秀娟、郭宏忠等 人宣稱：廣西省南寧市為中國政府重點發展經濟地區，未來 發展潛力無限，很多人均前往投資房產或開店，且資本運作 組織為中國政府默許之行業，投資可獲利上千萬元，民族大 道上有147 家銀行均認可資本運作組織，創始人為朱鎔基等 語，慫恿告訴人邵沛縈把握此賺錢之大好時機，使邵沛縈誤 以為當地之繁榮發展係資本運作所促成，而陷於錯誤，同意
以自己、胞弟陳育興及友人林家慶之名義加入資本運作組織 ，並交付財物等語（見起訴書第2 至5 頁所載），而以被告 何菁瑩共同涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、共 同違反修正前公平交易法第23條、第35條第2 項之非法多層 次傳銷及共同違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 、第12 5 條第1 項未經許可經營收受存款業務罪嫌提起公訴。雖被 告何菁瑩於本案被訴客觀事實亦係加入資本運作組織，然被 告何菁瑩於本案被訴共同以詐術詐騙之招攬對象為告訴人邵 沛縈，與前述不起訴處分中，被告何菁瑩係被訴共同以詐術 詐騙被害人洪櫻娥、張育正、張胡秋香、洪國隆、陳明月等 人支付投資款參加資本運作組織，從事非法多層次傳銷，二 者對象顯然有異，且犯罪事實亦非相同，揆之首揭說明，本 案自不受前開不起訴處分效力之拘束，是被告何菁瑩此部分 所為主張，自無可採，法院就本案仍應為實體審理。參、實體部分：
一、公訴意旨認被告吳正茂等13人涉犯前開罪嫌，係以共同被告 王麗華、被告何菁瑩、郭宏忠、蔡騰漁、曾顗安、王秀娟、 何宗成、林育名、朱宏哲、朱宏益、朱宏峻鶯等人之陳述， 證人即告訴人邵沛縈、證人林家慶之證詞，及邵沛縈、林家 慶、陳育興之銀行存摺封面、交易明細，暨資本運作組織文 宣資料、被告吳正茂等13人及邵沛縈、林家慶、陳育興之入 出境資料等，為其主要論據。
二、訊據被告吳正茂等13人均堅決否認有前開被訴之違反（修正 前）公平交易法、銀行法及詐欺取財犯行，並分別辯稱如下 ：
㈠被告吳正茂辯稱：郭宏忠原在我的公司擔任經理，他辭職後 ，因為我要去南寧看我姊姊王麗華及我父母親，他才跟我一 起去，到南寧後，是他自己去參加資本運作組織的，我並沒 有借他錢，而且我在本案中，沒有擔任任何職務，這方面的 事情郭宏忠自己有去買書看，他比我還了解等語。 ㈡被告何菁瑩辯稱：我沒有參與資本運作組織，我只是母親王 麗華的人頭等語。
㈢被告何明瑜辯稱：我沒有參與資本運作組織等語。 ㈣被告郭宏忠辯稱：我是吳正茂的人頭，是被吳正茂邀去參加 資本運作組織的，入會費6 萬9800元是吳正茂代我出的，我 從參與到退出，只招攬到曾顗安等語。
㈤被告蔡騰漁辯稱：我不認識邵沛縈，也沒有招攬邵沛縈參加 資本運作組織等語。
㈥被告曾顗安辯稱：我不認識邵沛縈，也沒有招攬邵沛縈參加 資本運作組織等語。
㈦被告王秀娟辯稱：我不認識邵沛縈，也沒有招攬邵沛縈參加 資本運作組織等語。
㈧被告何宗成辯稱：我不認識邵沛縈，也沒有招攬邵沛縈參加 資本運作組織等語。
㈨被告林育名辯稱：邵沛縈過去廣西南寧市當天，我人已離開 大陸，我在資本運作組織之職稱雖然是「經理」，但除了我 們家族的人外，我沒有再拉其他下線等語。
㈩被告朱宏哲辯稱：本案是邵沛縈自己要過去大陸參加資本運 作組織的，我不清楚我在資本運作組織的職稱，我也沒有招 攬其他人等語。
被告朱宏益辯稱：我是聽弟弟朱宏哲所說才加入資本運作組 織，我不清楚我在該組織中的職稱，我也沒有招攬任何下線 等語。
被告朱宏峻辯稱：我不認識邵沛縈，我是聽哥哥朱宏哲所說 才加入資本運作組織，我不清楚我在該組織中的職稱，我也 沒有招攬任何下線等語。
被告熊文鶯辯稱：101 年7 、8 月間，邵沛縈在臺灣申請政 府補助的觀光導遊班上課時，就已經知道本案廣西南寧資金 運作的模式，她很有興趣，到同年9 月，她就叫我帶她去大 陸，當時我沒有邀邵沛縈參加資本運作組織，是她自己拜託 我帶她去大陸的，她也是自己參加該組織的等語。三、經查：
㈠被告吳正茂等13人被訴違反銀行法部分：
⒈按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託 經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；以借款 、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相 當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀 行法第29條及第29條之1 分別定有明文。而由上揭銀行法 第29條之1 文義可知，所謂以「收受存款論」係指收受款 項或吸收資金者，於收受或吸收資金後，於存續期間內， 有給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之 約定，亦即其約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬 ，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當 然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為銀行法該 條項所指「以收受存款論」。
⒉公訴意旨雖以本案「資本運作」行業之操作方法，係以會員 增加人數，分別給付⑴直接推薦獎金：每直接推薦1 位新會 員加入，即可領得人民幣6000元之獎金；⑵下線推薦獎金： 個人直接下線每介紹1 名新會員加入，即可領得人民幣6612
元之獎金，第二代會員之上線（第三代會員）可獲取人民幣 人民幣8132元（未稅）之獎金，第三代會員之上線（第四代 會員）若已達老總階段，則可獲取人民幣1 萬4516元（已稅 ），若未達老總階段，則可獲取人民幣1 萬500 元（未稅） 之獎金，第四代會員之上線可獲得人民幣1 萬500 元（未稅 ）之獎金。依此下線推薦獎金之發放標準，每一名新下線入 會時，第三、四代會員坐領逾本金0.15倍之紅利，該操作方 法顯係約定給付與本金顯不相當之紅利、獎金，因而認被告 吳正茂等13人應係違反銀行法第29條之1 規定，而犯同法第 125 條第1 項之罪。惟查，被告吳正茂等13人加入資本運作 組織後，除了自己所繳交之人民幣6 萬9800元獲返還1 萬90 00元外，必須要再找下線加入，始能從中獲取獎金，且所分 配（或稱提成）之金錢，係來自於下線所繳交之款項，並不 會在存續期間內，依本金一定比例，定期（例如每週、每月 、每季、每年）當然取得獎金或類似利息之法定孳息之事實 ，除據被告林育名、熊文鶯供陳在卷（各見原審卷二第264 頁反面至第267 頁反面、第296 頁反面），並經證人即告訴 人邵沛縈結證在卷（見原審卷二第197 頁反面）。是依本案 資本運作組織之運作方式，其是否核發會員「獎金」，係取 決於該會員「有無招攬新會員（下線）成功之行為」，亦即 ，有招攬下線成功，始能取得該獎金，如整個組織網不能持 續招募新會員，則先加入之會員將無從獲取任何獎金，是以 ，會員加入該資本運作組織外，需有一定之作為（招攬新會 員成功），始能有一定之回報（獎金），如會員未有特定作 為，非但無報酬可言，會員亦僅能取回部分之本金（即返還 金人民幣1 萬9000元），而此顯與銀行法第29條之1 所謂「 收受存款」，不論其存款為零存整付、整存整付之型態，或 以每月獲取固定利息方式，向不特定人吸收資金，約定出資 人除能領取約定之利息外，尚能收回本金之情有別，要難以 「收受存款論」，核與銀行法第29條之1 規定「收受存款論 」之要件不合，自不得遽依銀行法第125 條第1 項非銀行不 得經營收受存款業務之罪相繩。
㈡被告吳正茂等13人被訴違反（修正前）公平交易法部分： ⒈被告吳正茂等13人行為後，公平交易法雖於104 年2 月4 日 修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪 除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2 項（罰則）之 規定。然多層次傳銷管理法業於103 年1 月29日制定公布施 行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2 項，乃分 別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應 使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為
主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」、第29條第1 項：「違反第18條規定者，處行為人7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1 億元以下罰金。」且同法第39條亦明定：「自 本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再 適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項 之處罰規定，固經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理 法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第 2 項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化 ，先此敘明。
⒉依修正前公平交易法第8 條第1 項規定，本法所稱「多層次 傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代 價，以取得推廣、銷售商品或勞務「及」介紹他人參加之權 利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。多層次 傳銷之經營，主要靠著人際關係拓展其組織，如能妥善運用 ，可以縮短生產者與消費者之距離，節約通路成本，使消費 者享受高品質之服務或價格較低廉之商品，對於整體經濟發 展亦將產生正面助益。是以多層次傳銷參加人推廣、銷售商 品或服務，同時吸收人員加入銷售行列，並使消費者本身成 為下一層之經營者，再分別運用其個別人際關係，透過銷售 商品與招募人員，期能層層發展出具有複製作用之行銷網路 ，提高銷售量。故參加人之報酬，主要係基於來銷售商品或 服務業績，而非主要係基於來自於介紹他人加入，方為合法 之多層次傳銷。而非法變質之多層次傳銷，其將銷售、推廣 之商品及勞務於整個行銷計畫中予以虛化及空洞化，反而鼓 勵參加人竭力招募人員加入組織，促使參加人員得不斷從自 己介紹加入之人員、或間接從其他人介紹進入之人員所給付 之代價中抽取報酬之機會，故該事業或組織並非將商品或勞 務銷售於市場賺取利潤以分享參加人，而係不斷招募組織外 之人員以貢獻給組織內之既有成員。愈早期參加者獲利愈多 ，愈後期參加者因市場總有飽和及人際網路終有窮盡，導致 無法覓得足夠人頭而遭受經濟上損失，破壞市場機能，進而 造成社會經濟問題。故非法變質之多層次傳銷不重視商品、 勞務或服務之銷售、推廣，而係著重在介紹他人參加而獲利 ，實具有法律上非難性。
⒊揆諸修正前公平交易法第8 條第1 項之「多層次傳銷」，顯 然包括合法應受行政監督之多層次傳銷及修正前同法第23條 非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷。然依據文義解釋，觀 諸修正前公平交易法第8 條第1 項條文用語，將「推廣、銷 售商品或勞務」與「介紹他人參加」兩者間，明文以「及」 之文字予以規範，實乃立法者有意明文限縮該項可適用之多
層次傳銷類型，據此參加者須同時取得「推廣、銷售商品或 服務」及「介紹他人參加」之權利，上開二種權利倘有缺一 者，即非屬公平交易法所稱之多層次傳銷。亦即無論係合法 之多層次傳銷或修正前同法第23條所禁止變質多層次傳銷， 二者均係以「商品或勞務之推廣、銷售」為要件，且倘將此 「推廣、銷售商品或服務」解釋包括於「介紹他人參加」之 權利內，或如檢察官於原審所主張：「縱未實際存在實體商 品或勞務之推廣、銷售，然自組織外招攬人員，使參加者貢 獻資金分予組織內之既有成員，其破壞市場公平性之惡性本 無差別……」、「商品自應包括『權利或資格』」（見原審 卷三卷第86頁、第167 頁），則顯然悖離修正前公平交易法 第8 條第1 項之文義解釋範圍，將使該規定對於上述二要件 併列之要求成為具文。換言之，修正前公平交易法第23條所 禁止之變質多層次傳銷，仍須有推廣、銷售商品或勞務作為 前提，祇是該變質之多層次傳銷「主要」（既稱主要，亦即 尚有其餘部分，而非「全部」）獲利來源，係基於來自於介 紹他人加入，如係「全部」獲利來源是來自於介紹他人加入 ，既完全沒有推廣、銷售商品或商務，核其性質即與修正前 公平交易法第8 條第1 項之多層次「傳銷」有間，亦與社會 上一般消費者（以消費為目的而為交易、使用商品或接受服 務之人）無關，而僅係一群為賺取金錢利益而以多層次方式 拉攏下線參與金錢遊戲之人彼此相關，且不會如同介紹他人 加入而獲得「主要」報酬之變質多層次傳銷，會轉嫁消費成 本於商品或服務上，間接使商品或服務之對價摻入非屬商品 或服務之固有本質及合理推銷之成本，導致消費者支付之對 價（如1000元），與所取得之商品或服務（如僅價值400 元 ）間，會因為含有轉嫁的多層次傳銷獎金支付成本而失衡之 情形，更顯不涉及公平交易法第1 條立法宗旨所指維護「消 費者利益」及確保公平競爭。
⒋另觀之主管機關行政院公平交易委員會對此亦迭次認為，「 所謂多層次傳銷，必須具備透過參加人介紹他人參加，以建 立多層級組織銷售網，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品 或勞務及推廌他人加入，建立銷售組織網以獲取佣金、獎金 或其他經濟利益，始足當之。……倘制度上未有商品或服務 之推廣、銷售，而僅以獎金作為招徠參加人加入方式，與修 正前公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷尚屬有間，亦難逕 認有同法第23條之適用」、「修正前公平交易法所規範之多 層次傳銷，係指銷售商品（或服務）之一種行銷方式，同時 兼具『參加人給付一定代價』、『銷售商品（或勞務）』及 『介紹他人參加』之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他
人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入 及投入金錢，倘無銷售商品（或服務）屬非法吸金行為，核 其性質與修正前公平交易法第8 條有關多層次傳銷之定義， 尚屬有別。另倘制度雖有銷售商品（或服務）計畫，惟其商 品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或 服務）為目的，而係基於介紹他人加入，則為修正前公平交 易法第23條規定之禁止變質多層次傳銷……，所詢『純資本 運作』之運作方式倘無涉『商品』或『勞務』推廣銷售，則 與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間」、「查廣西南 寧事件之『純資本運作』係以給付一定代價，取得加入及介 紹他人參加之資格，獎（佣）金等經濟利益係基於介紹他人 加入，而無商品（或服務）銷售，則參加人給付一定代價後 ，因無可為推廣銷售之商品（或服務），自無所謂取得推廣 銷售商品（或服務）之權利，而非上開法條規範之多層次傳 銷」等語，此有該會104 年5 月29日公競字第1040007612號 函、104 年7 月6 日公競字第1040009917號函、105 年6 月 8 日公競字第1050009219號書函附卷可稽（見原審卷一第12 8 頁反面至第129 頁正面、第131 頁至132 頁，原審卷三卷 第93至94頁），而與本院前揭見解相同。是以，修正前公平 交易法第23條所禁止之變質多層次傳銷，仍須以商品或勞務 之推廣銷售為要件，倘全無商品或勞務之推廣銷售，即無該 條禁止變質多層次傳銷規定之適用，而無從依修正前同法第 35條第2 項規定處罰，自堪認定。
⒌被告吳正茂等13人及告訴人邵沛縈所加入之資本運作組織， 參加人繳交投資款成為會員後，所取得者乃僅有介紹他人加 入賺取獎金之權利，並未取得推廣、銷售商品或勞務之權利 ，亦沒有相關推廣、銷售商品或勞務之行為，此業經證人即 告訴人邵沛縈於原審證稱：「（問：就你當時的理解，你所 參加南寧的資本運作，分配給你獎金的來源，跟其他傳直銷 有不一樣的地方嗎？）有，他們沒有商品」等語（見原審卷 二第218 頁正面）明確，復有告訴人邵沛縈所提出之純資本 運作投資資料載明純資本運作與一般傳銷的不同就是「F 、 無須銷售產品」在卷可佐（見警卷第250 頁）。被告吳正茂 等13人及告訴人邵沛縈前揭加入資本運作組織及招攬下線之 行為，既完全無推廣、銷售商品或勞務，揆之上揭說明，自 非屬修正前公平交易法第8 條第1 項、第23條所欲規範之對 象，無從依修正前同法第35條第2 項規定論處。 ㈢被告吳正茂等13人被訴詐欺取財部分：
⒈按刑法第339 條第1 項規定，意圖為自己或第三人不法之所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為詐欺取財罪，
就客觀構成要件部分，必須行為人有施用詐術、被害人因而 陷於錯誤、被害人因而為物之交付、三者間具有因果關係及 客觀歸責，行為人只要其中一項客觀構成要件要素未能該當 ，即不能論以詐欺取財罪。又按，告訴人之告訴，係以使被 告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查 其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號判例參 照）。
⒉證人即告訴人邵沛縈於原審固證稱：「熊文鶯跟我說政商關 係很好，如果加入，會有一些金額投入政府的建設，我想說 這樣也可幫助到當地的人民」、「他們說大陸是合法，在臺 灣是非法的，所以只能在大陸運作，也需要把人帶過去運作 ，所以要去開大陸的帳戶」、「在民族大道上有很多銀行， 有說這個銀行很多都允許資本組織的運作，所以有讓我們去 開戶，規劃館那邊有說東協十三國，投資資本運作的資金對 當地建設有幫助，所以就會誤以為投入這些錢，又跟當地政 商關係很好，錢投入是會有利潤的」、「獲利就是要去找人 ，一方面投入的錢會返回（還）1 萬9000元的獎金，其餘的 錢會到政府的建設，跟如果有找人進來，會有獎金」、「（ 問：你的利潤是來自下線或投資當地建設所獲得的利潤？） 要有下線才會有獎金，沒有下線就沒有獎金，其實那個獎金 也是自己的錢拿一部分出來給你，但他會說那個獎金是參加 資本運作利潤的基礎，熊文鶯、朱宏哲、林育名還有聽何明 瑜講課的時候，有講說當地建設的利潤會撥到我的利潤裡面 」、「（問：你說有下線才有獎金，這句話指的是有下線才 有獎金，是拿到獎金的條件或是指說金流的部分或利潤純粹 從下線所繳交的錢？）不是，如果繳交6 萬9800元後，你沒 有任何下線也可以拿到1 萬9000元，所以我就會覺得為何會 有1 萬9000元，他們的解釋是當地的建設和資本運作的獎金 ，那若有其他下線會有另外的獎金」、「（問：你當時的理 解，熊文鶯跟你介紹的說法是你所投入的6 萬9800元，是否 會有一部分的錢會用來實際投資當地的經濟發展？）當初是 這有這麼認為」、「（問：他們有沒有跟你說你所繳交的6 萬9800元會用來做什麼用途？）一部分當地建設，一部分給 上下線級別的獎金，還有銀行手續費」等語（見原審卷二第 197 頁正面至第198 頁正面、第202 頁正面）。惟⑴證人即 被告熊文鶯於原審供稱：「（問：你是否知道資本組織運作 是上線的獲利完全來自於下線會員所繳交的會費分配的？） 我知道是提成，不知道什麼分配？」、「（問：有無很明確 的講這個錢就是下線繳的錢？）有」、「（問：你們在聊天 講到獎金分配時，有沒有講到參加的21份是要拿去廣西南寧
政府投資建設之用？）沒有」、「（問：你知不知道參加純 資本運作之後，往後唯一的來源是靠下線的發展？）是」、 「（問：你跟邵沛縈的相處過程中，有沒有人跟邵沛縈說她 投入6 萬9800元的一部分，會實際拿來投資當地的建設發展 ？）沒有」、「（問：你自己有跟邵沛縈這樣說嗎？）沒有 」、「（問：就邵沛縈證述1 萬9000元是當地建設跟資本運 作的獎金，有何意見？你是如何跟邵沛縈講的？）我沒有跟 邵沛縈講過這個事情」等語（見原審卷二第289 頁反面至第 29 6頁反面）；⑵證人即被告林育名於原審證陳：「（問： 在這個制度中，你加入之後，在隔月就會拿到1 萬9000元， 就你認知這1 萬9000元是什麼錢？）是返還款，是我加入所 繳交6 萬9800元中返還1 萬9000元」、「（問：當時有沒有 人跟你說這1 萬9000元是投資當地政府的盈餘分配？）完全 沒有」、「（問：所以沒有任何投資標的？）對」、「（問 ：提示警卷250 頁獎金換算表，那個獎金運算表有沒有說有 投資的利潤在裡面？）沒有所謂的投資」等語（見原審卷二 第267 頁反面至第274 頁正面）；⑶證人即被告何明瑜於警 詢陳稱：「（問：你是否以『該資金為要投資當地南寧建設 』為由來告訴下線人員參與該資本運作？）我沒有」（見警 卷第45頁）；⑷證人即被告朱宏哲於警詢供稱：「（問：你