臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第69號
106年度上訴字第70號
上 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 趙劉秀燕
選任辯護人 吳幸怡律師
上 訴 人
即 被 告 陳信宗
選任辯護人 謝明佐律師
上 訴 人
即 被 告 劉康全
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上 訴 人
即 被 告 趙振宗
義務辯護人 邱芬凌律師
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭
地方法院105 年度訴字第283 、584 號，中華民國105 年10月19
日、11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
105 年度偵字第6397號、第10266 號，及移送併辦案號：105 年
度偵字第11230 號、第11238 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○，及關於丙○○如附表一編號6 所示販賣第二級毒品部分暨丙○○定執行刑部分，均撤銷。
戊○○、丙○○犯如附表一編號6 主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號6 主文欄所示之刑。
其他上訴駁回（含丁○○○、乙○○之上訴部分及丙○○附表一編號5 之販賣第一級毒品、非法持有子彈、刀械罪部分）。丙○○上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年柒月。
事 實
一、丙○○、丁○○○為夫妻，均明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，未經許可不得販 賣及持有，竟分別為下列行為：
（一）丁○○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於如附表一編號1 至4 所示之時間、地點，依該等編號所 示之方式及金錢為對價，販賣第一級毒品海洛因予如附表 一編號1 至4 所示之購毒者黃建緯、甲○○。
（二）丙○○與丁○○○共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，於如附表一編號5 所示之時間、地點， 依該編號所示之分工方式及金錢為對價，販賣如該編號所
示之第一級毒品海洛因予甲○○。
二、戊○○與丙○○為朋友，明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，未經許可不得 販賣、持有，二人與謝鴻文（謝鴻文共同販賣第二級毒品部 分經原審判處有期徒刑3 年9 月，未據上訴而告確定）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附 表一編號6 所示之時間，先由丙○○將一包價值800 元之第 二級毒品甲基安非他命交予戊○○囑其攜至如附表一編號6 所示之地點即高雄市楠梓國小交付呂汁，戊○○拿取該包甲 基安非他命後駕駛車牌號碼000-0000號休旅車，自己約同謝 鴻文一起前往附表一編號6 所示之交易地點，並於車內將該 包毒品交予謝鴻文，到達後由謝鴻文將該包甲基安非他命交 予呂汁，並收取新臺幣（下同）800 元，謝鴻文尚未轉交80 0 元予丙○○。
三、丙○○明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所 規範之管制物品，未經中央主管機關許可，不得無故持有， 竟未經許可，竟基於持有具有殺傷力子彈之犯意，於105 年 11、12月間某日某時許，在不詳地點，自某不詳年籍之人士 取得非制式子彈14顆，其中僅12顆具有殺傷力而持有之（起 訴書記載丙○○向乙○○購買非制式子彈14顆其中10顆有殺 傷力，惟乙○○涉嫌販賣具殺傷力子彈部分業經檢察官不起 訴處分確定，且扣案子彈均經鑑驗試射後僅12顆具有殺傷力 ，故更正如上）。丙○○將前揭非制式子彈3 顆（其中2 顆 具殺傷力）藏放在車牌號碼000-0000號自用小客車內，另將 非制式子彈11顆（其中10顆具殺傷力）置於手提包內，再將 手提包寄放不知情之胞妹趙明珠位於高雄市○○區○○○街 0 號9 樓之3 住處，而持有具有殺傷力之非制式子彈12顆。四、丙○○明知「手指虎」係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 項明定列管之刀械，非經主管機關即直轄市政府或縣（市） 政府許可，不得無故持有之，竟仍於103 年間某日，在高雄 市十全路某處跳蚤市場向某不詳年籍之人購買「手指虎」1 只後，未經許可而持有之。
五、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表六 編號1 所示之時間、地點，依該編號所示之方式及金錢為對 價，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳靜怡1 次；於附表六 編號2 所示之時間、地點，依該編號所示之方式與吳靜怡約 定交易甲基安非他命之條件而著手販賣第二級毒品，惟見面 後因吳靜怡不願購買始無法完成交易。
六、嗣經員警據報依法對門號0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話門號實施通訊監察，並持臺灣橋頭地方法院 檢察署檢察官核發之拘票，於105 年3 月3 日11時35時許， 前往高雄市○○區○○○街00號拘提丁○○○，經丁○○○ 同意搜索後，於該處停放之車牌號碼000-000 號普通重型機 車置物箱內，扣得如附表二號1 至4 所示之物，再於車牌號 碼000-0000號自用小客車內，扣得如附表二編號5 至20所示 之物。丁○○○復帶同員警前往趙明珠位於高雄市○○區○ ○○街0 號9 樓之3 住處，經趙明珠同意後，於住處客廳沙 發查獲丙○○放置之如附表三所示之物；員警於附表四所示 時、地，經戊○○同意搜索後，扣得如附表四所示之物，而 查獲上情。案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦暨追加起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪 ，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴 訟法第265 條定有明文；而所謂相牽連之案件，則係指刑事 訴訟法第7 條所列之：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一 罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯 與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。 又追加起訴之目的既係為求訴訟經濟，則其究否相牽連之案 件，當應從起訴形式而為觀察。公訴人以被告丙○○另犯非 法持有刀械手指虎為由，於本案105 年7 月21日原審審判期 日，對被告丙○○以言詞追加起訴另案，有原審法院105 年 7 月21日審判筆錄1 份附卷可稽（見原審105 年度訴字第28 3 號卷《下稱原審院卷》二第80頁反面），自其追加起訴之 形式及程序觀察，與刑事訴訟法第7 條第1 款所指「一人犯 數罪」之要件及同法第265 條第2 項之「於審判期日以言詞 為之」規定相符。本件追加起訴之程序應屬合法。二、證據能力：
（一）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理 論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查
證人甲○○於偵查中之證詞，係經檢察官告以具結之義務 及偽證罪之處罰後，命其朗讀結文並具結後所為之陳述， 無證據顯示於其製作筆錄過程中有何違法取供之情形，無 顯不可信情況。被告丙○○及其辯護人雖主張證人甲○○ 偵訊筆錄無證據能力並請求傳訊甲○○到庭接受詰問；惟 證人甲○○於審判程序中已由於創傷性腦損傷病症導致認 知與表達能力發生問題，至今仍須24小時專人照顧，顯然 已因病而影響其神智且已無法以正常言語表達，而有因身 心障礙致無法陳述之情事，此有相關病症暨失能診斷證明 書等件可稽（見本院卷第159 至160 頁），證人甲○○發 生身心障礙致無法陳述事實上已無從為直接審理之原因， 本院即無從給予被告丙○○及其辯護人詰問甲○○之機會 ，此屬被告詰問權客觀上不能行使，無法院不當剝奪其詰 問權之情事存在，則被告丙○○於法院審理時客觀上不能 行使對甲○○之詰問權，不影響甲○○偵查陳述之證據能 力。證人甲○○之偵訊筆錄無顯有不可信之情況，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項，其偵查之證述有證據能力。（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用 之其他證據方法之證據能力，因檢察官、被告4 人及其等 之辯護人均同意引用作為證據（丙○○之辯護人於本院審 理中，就甲○○警詢之陳述主張無證據能力，詳後述）， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成 或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判 期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。另被告丙○ ○之辯護人雖於本院審理中主張甲○○警詢之陳述無證據 能力，然丙○○於原審已明示同意此部分警詢有證據能力 ，於本院審理中亦未有異議，其原審辯護人亦明示同意甲 ○○警詢所為陳述有證據能力，其辯護人上開爭執自不影 響此部分警詢陳述得作為證據之認定（見原審卷㈠第152 頁反面至154 頁反面）。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告丁○○○（下稱被告丁○○○）部分： 上開事實欄一即如附表一編號1 至5 所示販賣第一級毒品之 事實，業據被告丁○○○於偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱（警卷第6-7 頁、偵卷第27、81頁、原審院一卷第57-5 8 頁、原審院三卷第60頁、本院卷第167 頁），核與證人黃 建緯於警詢、偵訊時之證述（警一卷第45-47 頁、偵一卷之 1 第87-91 頁、偵一卷之2 第69-70 頁）、證人甲○○於警 詢、偵訊時之證述（偵一卷之2 第14-18 、27-29 頁）相符 ，並有證人黃建緯於105 年3 月3 日指認犯罪嫌疑人紀錄表 1 份（警一卷第48-50 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物 品照片（警一卷第70-72 、99-101、偵一卷之2 第35-39 、 41-44 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單 、獲案毒品表、扣押物品照片、扣押物品清單（偵一卷之1 第153-156 、161-162 、166-172 、176 頁、原審卷一第90 -93 頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年5 月12日 高市警刑大偵七字第10571072500 號函暨門號0000000000、 0000000000號之臺灣高雄地方法院104 年聲監字第2810號、 105 年聲監續字第39號通訊監察書、電話附表、及通訊監察 譯文各1 份（警卷第6-7 頁、偵一卷之2 第16頁、原審卷一 第122 、124-125 、131-132 頁）等可資佐證，被告丁○○ ○之自白與事實相符，自得採為認定事實之依據。二、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）部分：（一）附表一編號5所示事實：
訊據被告丙○○固坦承有於如附表一編號5 所示之時間與 甲○○以電話聯繫及其妻丁○○○販賣予甲○○之海洛因 為其所有之事實，惟否認有何與丁○○○共同販賣第一級 毒品之犯行，辯稱：伊僅於105 年1 月29日20時42分接聽 電話，他們毒品交易時伊不在場云云，辯護人則稱：自該 通訊監察譯文內容，無法看出甲○○是要向丙○○購買毒 品，甲○○係要向丁○○○購買毒品，只因丁○○○沒接 電話，甲○○才撥電話給丙○○詢問丁○○○回家了沒， 甲○○到丙○○家是找丁○○○取得毒品，依照附表一編 號4 、5 所示可推甲○○及丁○○○有多次買毒經驗，丙 ○○與丁○○○並無共同販賣毒品之犯意聯絡等語。經查 ：
1.被告丙○○、丁○○○係夫妻，共同居住在高雄市○○區 ○○○街00號；證人甲○○於105 年1 月29日20時42分許 ，以行動電話門號0000000000號撥打丙○○所有門號0000 000000號行動電話，丙○○談及如附表五通訊監察譯文欄 所示之通話內容；被告丁○○○於如附表一編號5 所示時 、地販賣予甲○○之海洛因係被告丙○○所有，另警於10 5 年3 月3 日11時35分許至如附表二所示處所執行搜索，
當場扣得如附表二所示之物，皆為被告丙○○所有等事實 ，為被告丙○○供承不諱（見原審院三卷第61-62 頁）， 並經證人甲○○於警詢、偵查中證述明確（偵一卷之2 第 14-18 、27-29 頁），且有臺灣高雄地方法院105 年聲監 續字第39號通訊監察書及門號0000000000號電話附表各1 份（原審院一卷第131-132 頁）、105 年1 月29日20時42 分通訊監察譯文（見偵一卷之2 第16頁）、原審法院105 年8 月12日審理時勘驗通訊監察錄音光碟之審判筆錄（原 審院二卷第177 頁）附卷可稽。
2.被告丙○○、丁○○○於如附表一編號5 所示時、地販賣 第一級毒品予甲○○一情，業經證人甲○○於偵查中證稱 ：「〔問：（提示105 年1 月29日晚上8 時42分的通訊監 察譯文）這是否為你跟丙○○之間的對話？〕是。我原本 是要找丁○○○買，後來找不到人，就打電話給丙○○， 丙○○說他們二人已經到家了，叫我過去。（問：丙○○ 怎麼知道你這通電話是要找他拿毒品？）因為我打電話過 去問他，丁○○○為何不接電話。丙○○就知道是什麼意 思了。（問：為何譯文內沒有交易的數量、金額？）我是 到了那邊後，再跟丁○○○講。交易地點是在他們家裡面 ，掛完電話後約三、四十分鐘交易，丁○○○拿1 小包海 洛因給我，是用夾鍊袋裝著，價金是500 元。（問：你跟 丙○○掛完電話後，到你跟丁○○○碰面之前，在這中間 你就沒有再跟丁○○○聯繫了？）是。我就請丙○○幫我 轉達。（問：你有請丙○○、丁○○○幫你代買或跟丙○ ○、丁○○○一起合購過海洛因嗎？）沒有。我主觀上認 知是跟他們二個買，其他的我不知道。」等語（偵一卷之 2 第29頁）；又被告丁○○○於偵查、原審、本院中均坦 認有於附表一編號5 所示時、地販賣海洛因予甲○○之事 實，且於原審及本院作證時亦均證稱：有於附表一編號5 所示時、地販賣海洛因500 元予甲○○，該海洛因是丙○ ○所有，丙○○有說如果有人要來買可以賣等情（原審卷 二第175 頁、本院卷第170 頁），並有如附表五所示通訊 監察譯文在卷可稽。
3.被告丙○○於偵查中自承：「（問：甲○○跟丁○○○都 表示，甲○○當天有到你的住處交易海洛因，且你不在場 ，甲○○與丁○○○有完成海洛因交易，是否如此？）是 。甲○○是我的朋友，他打電話給我，問我在不在家，我 叫他過來。（問：就該部分你與丁○○○共同販賣海洛因 ，是否認罪？）認罪。（問：甲○○的職業？）他是吊車 司機。經過朋友介紹，他是純粹來跟我買毒品。（問：你
跟甲○○有沒有仇恨或過節？）我跟他很熟但關係不好， 因為他每次來拿毒品都欠錢，我跟他催討很多次，他都用 騙的說過一陣子就有錢，每次要跟他收毒品錢就躲起來。 」等語（偵一卷之2 第92-93 頁），且於原審準備程序時 就其與被告丁○○○於如附表一編號5 所示時間、地點， 販賣第一級毒品海洛因給甲○○部分為認罪之表示，僅爭 執其尚未收取價金500 元之情（原審院一卷第152-155 頁 ），於本院行準備程序時亦坦稱：認罪，希望判輕一點， 對原審認定事實承認等語（本院卷第120 頁）。對照證人 甲○○於105 年1 月29日20時42分53秒許撥打電話予丙○ ○稱：「我榮仔啦! 」，丙○○回答：「齁. . . 好好到 家了啦！」等語，甲○○在該通話後未久至被告丙○○住 處交易海洛因，再參諸甲○○所稱「因為我打電話過去問 他，丁○○○為何不接電話。丙○○就知道是什麼意思了 。」等語及被告丙○○於偵查中自承之「他（甲○○）是 純粹來跟我買毒品的。」等語觀之，被告丙○○顯已知悉 證人甲○○撥打該通電話之目的係為購買海洛因。另由被 告丁○○○於甲○○至其住處時，即能將被告丙○○所有 之海洛因毒品中取出價值500 元數量之海洛因交付甲○○ 觀之，亦顯見被告丁○○○就所販賣之毒品海洛因平日藏 放之位置、多少數量之海洛因等值多少價金均知之甚明。 再參諸證人即共同被告丁○○○於偵查中證稱：「（問： 你的海洛因來源？）我從丙○○那邊拿的。（問：丙○○ 的海洛因放在那裡？）他放在車上，我直接去拿。（問： 丙○○知道你有拿海洛因？）知道，我會跟他說要拿海洛 因，他就叫我拿車鑰匙自己去拿。」等語（偵一卷之2 第 27頁），於原審審理時證稱：「（問：1 月29日賣給甲○ ○的海洛因是何人的？）我先生在吃的。（問：你拿你先 生海洛因賣甲○○，你先生是否知道？）. . . ，他放在 樓下，我把它拿去賣，他說若有人要來買可以賣，他不知 道我賣給何人，這是他自己在吃的。（問：你賣完甲○○ 之後，你有跟你先生說海洛因你拿去賣給甲○○嗎？）應 該是有講。（問：你如何跟你先生講？）我說海洛因有人 來拿走了，我沒有說什麼人拿走。（問：你剛剛說你有跟 丙○○說東西有人拿走了，你這樣說丙○○就知道是有人 買走了他的海洛因嗎？）是。（問：他沒有跟你說錢要交 給他？）有。（問：他跟你說錢要交給他，你怎麼回應他 ？）他說好。（問：你給他多少錢？你有沒有跟他說賣多 少錢？）我有跟他說我錢全部會交給他，但是沒有跟他說 我賣了多少錢，1 月29日部分甲○○沒有給我500 元，所
以我沒有拿給丙○○。（問：丙○○之前就跟你說他的海 洛因你可以拿去賣？）是。」等語（原審院二卷第173-17 6 頁），益可知證人丁○○○所販賣之海洛因確係由被告 丙○○所提供，其等就販賣第一級毒品海洛因早有犯意聯 絡，並知曉慣常之交易模式，僅因此次甲○○未當場交付 購毒之價金，丁○○○始未將之交付丙○○。再依證人甲 ○○與被告丙○○以電話聯絡時，於抱怨丁○○○都未接 聽電話，而被告丙○○竟未詢問甲○○來電有何事情，而 逕告知甲○○其已到家，甲○○並隨即至被告丙○○、丁 ○○○之住處購買該夫妻已準備好之海洛因毒品等情觀之 ，足見被告丙○○早已知悉甲○○來電係為何事，且告知 其已到家，俾便甲○○可以到其住處交易毒品，甲○○亦 確實於與被告丙○○連繫隨後至丙○○、丁○○○住處而 與丁○○○完成海洛因之交易，是如附表一編號5 所示毒 品之交易係甲○○與被告丙○○聯絡後，由丙○○提供海 洛因，再由丁○○○出面交付毒品海洛因予甲○○，上開 附表五所示之通訊監察譯文自足佐證人甲○○、證人丁○ ○○前揭之證述，係屬真實。
4.被告丙○○就附表一編號5 所示之犯行應與被告丁○○○ 成立共同正犯：
按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之 犯意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參 與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為 正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 ，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外 之行為，始為從犯。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議 價、洽定交易數量、時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣 行為之部分過程，為該犯罪構成要件以內之行為。至行為 人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯 或幫助犯時，所應考慮（最高法院104 年度台上字第3083 號判決意旨參照），是舉凡參與毒品買賣之價、量、時、 地等重要因素之接洽、約定或收取款項、交付毒品等行為 ，即為從事構成要件以內之行為。依前所述，如附表一編 號5 所示之時、地及交易方式，係由被告丙○○提供毒品 作為買賣使用、丙○○並接聽電話與購毒者聯絡，再由被 告丁○○○出面交付海洛因，被告丙○○所為係出於為自 己犯罪之意思，參與犯罪事實之重要部分，自屬分擔實行 犯罪行為，被告丙○○與被告丁○○○就附表一編號5 所 示販賣毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔無疑。
5.有關如附表一編號5 所示之交易，甲○○有無給付價金一 節，被告丁○○○於原審供稱：甲○○是欠帳的，我是販 賣給甲○○，但甲○○要回去籌錢，伊錢沒收到等語（原 審院一卷第58頁背面），被告丙○○供稱：甲○○每次來 拿毒品都欠錢，我跟他催討很多次，他都用騙的，說過一 陳子就有錢，每次要跟他收毒品錢就躲起來等語（偵一卷 第93頁），證人甲○○於警詢及偵查中固均證述：其於如 附表編號5 所示時、地，向被告丁○○○、丙○○購買海 洛因等情，惟尚未明確證述其是否已交付買賣價金，本於 罪證有疑，利歸被告原則，自應認定被告丁○○○、丙○ ○此次販賣第一級毒品之行為尚未收取對價。
（二）上開事實欄三之非法持有子彈罪部分事實，業據被告丙○ ○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵一卷之1 第18 4 、185 頁、原審院二卷第82頁、原審院三卷第61-62 頁 、本院卷第167 頁），並經證人趙明珠於警詢時證述明確 （警一卷第58-59 頁），且有高雄市政府警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警 一卷第62-64 頁、偵一卷之2 第35-39 頁）附卷可稽。上 開扣案之子彈14顆，經內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法及試射法進行鑑定，鑑定結果認：「二、送 鑑子彈11顆，鑑定情形如下：( 一) 10顆，認均係非制式 子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成， 採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。( 二) 1 顆，認 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成 ，經檢視，欠缺底火及火藥，認不具殺傷力。三、送鑑子 彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ± 0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具 殺傷力。」等情，有刑事警察局105 年4 月7 日刑鑑字第 1050025378號鑑定書1 份暨所檢附扣案槍彈之照片6 張在 卷可按（見偵一卷之2 第52-54 頁），再經原審法院將前 經送鑑定未經試射子彈再送鑑定是否具殺傷力，鑑定結果 為：「二、送鑑未試射子彈9 顆，鑑定結果如下：（一） 7 顆（本局刑鑑字第1050025378號鑑定書鑑定結果二（一 ），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。（二）2 顆（本 局刑鑑字第1050025378號鑑定書鑑定結果（三）），均經 試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有刑事警察局10 5 年8 月9 日刑鑑字第1050065916號函1 份在卷可稽（見 原審院二卷第195 頁），被告丙○○上開任意性之自白核 與事實相符，應堪採信（至起訴書雖援引刑事警察局105 年4 月7 日刑鑑字第1050025378號鑑定書認扣案14顆非制
式子彈，其中「10」顆具殺傷力，惟再經原審將未經試射 子彈再送鑑定，結果如前揭函文所示，是應認本案扣案14 顆非制式子彈中「12」顆具殺傷力，未經起訴之「2 」顆 具殺傷力子彈，因與已起訴之未經許可持有具殺傷力之子 彈罪，有單純一罪關係，為原起訴效力所及，乃擴張起訴 範圍併予審判，附此敘明）。
（三）上開事實欄四之非法持有刀械罪部分事實，業據被告丙○ ○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵一卷之1 第18 4 、185 頁、原審院二卷第82頁、原審院三卷第61-62 頁 、本院卷第167 頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份 （偵一卷之2 第35-39 頁）、高雄市政府警察局105 年3 月16日高市警保字第10531676500 號函說明手指虎鑑驗結 果屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械、手指虎照片2 張（警三卷第35-36 頁）等證據可資佐證，足認被告丙○ ○之自白與事實相符，自得採為認定事實之依據。三、上開事實欄二其中附表一編號6所示事實：（一）如附表一編號6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之事實 ，業據被告丙○○於偵查、原審及本院審理時（偵一卷之 1 第61-63 頁、原審院一卷第154 頁背面、原審院二卷第 83-88 頁、原審院三卷第61-62 頁、本院卷第167 頁）均 坦承不諱，上訴人即被告戊○○（下稱被告戊○○）於警 詢坦稱：丙○○於104 年12月11日以0000000000號行動電 話撥打其持用之0000000000號行動電話通知其至高雄市楠 梓國小門口與一名約50歲之婦女交易毒品，其在電話中與 丙○○確認對方所在之地點，其負責載丙○○之朋友「文 仔」（即謝鴻文）至楠梓國小大門邊與呂汁交易毒品，「 文仔」將毒品安非他命交給呂汁，呂汁交付800 元給「文 仔」，其全程都在場，完成交易返回丙○○住處時，丙○ ○拿1 小包甲基安非他命（約0.3 公克）給其當作酬勞等 語（警卷第31-32 頁）；於偵訊時陳稱：因為丙○○被通 緝，謝鴻文不會開車，丙○○住在大社，我騎機車到大社 ，再改開丙○○的銀色休旅車，車牌號碼0000，我載謝鴻 文出發已經到楠梓國小，在楠梓國小外面繞，沒有看到呂 姓婦女。我有打電話問丙○○說呂姓婦女的長相，我在國 小大門旁找到該呂姓婦女。我有親眼看到謝鴻文將甲基安 非他命交給呂女並收取價金，謝鴻文上車後我問他收多少 錢，他說800 元（偵一卷之1 第109-110 頁）；於原審時 亦稱：之前陳述是我開車是因為丙○○被通緝，謝鴻文不 會開車，所以我開丙○○的車載謝鴻文去送毒品是實在，
我犯罪事實承認，但我只是幫助犯（原審卷二第93頁、原 審卷三第36頁）；於本院審理時亦坦稱：伊在丙○○家向 丙○○拿到毒品，毒品是丙○○拿給伊，拿到沒多久就去 載謝鴻文，伊在車上拿給謝鴻文，謝鴻文跟伊一起去的， 當天從頭到尾伊都在開車，是謝鴻文拿毒品給呂汁及收錢 的等語（本院卷第193 頁反面-194頁）；雖主張其知悉丙 ○○、謝鴻文是販賣毒品甲基安非他命給呂汁而仍駕車搭 載謝鴻文前往交易，惟其僅係出於幫助販賣毒品之意思云 云。惟查：
（二）上開犯罪事實除經被告丙○○、戊○○自白如上外，並經 證人呂汁於警詢、偵訊中、原審時證述明確（警一卷第24 -26 頁、偵一卷之1 第76-79 頁、原審院二卷第138-160 頁），且有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第74-76 頁） 、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年5 月12日高市警 刑大偵七字第10571072500 號函暨臺灣高雄地方法院104 年聲監字第2810號通訊監察書1 份及門號0000000000號電 話附表各1 份（院一卷第122 、124-125 頁）、104 年12 月11日13時25分、15時35分、15時36分通訊監察譯文（見 警一卷第25頁）等在卷可佐。
（三）按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一 部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院著有釋 字第109 號解釋。次按刑法關於共同正犯與幫助犯之區別 ，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。 詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件（ 以內）行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖 係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內 之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所 為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。而販賣行為， 可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、 付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中 部分，即應成立共同正犯（最高法院101 年度台上字第62 97號判決意旨參照）。經查：
1.證人呂汁於偵查、原審中證稱：當時有兩個人來，伊記得 是跟兩個皮膚黑黑的人用800 元交易甲基安非他命，一個 開車，一個下車跟伊說話等語（偵一卷之1 第78頁、原審 卷二第150 頁）；被告丙○○於偵查、原審中證稱：伊有 在戊○○出門時跟伊說去楠梓國小，後來呂汁打給伊，伊 再打給戊○○，有交付1 包甲基安非他命要拿給呂汁，伊
將甲基安非他命放在菸盒裡拿給戊○○，戊○○約謝鴻文 一起過去，謝鴻文不是伊叫來的，伊只有叫戊○○，答應 要送毒品的是戊○○等語（偵一卷之2 第62-63 頁、原審 卷二第83-87 頁），核與被告戊○○上開於警詢、偵查、 原審、本院中之陳述均大致相符，並有門號0000000000與 0000000000號通訊監察譯文在卷可佐。 2.查被告戊○○坦承知悉丙○○要其開車前往交付甲基安非 他命毒品給呂汁係要販賣毒品，而仍至丙○○住處向其取 得該包毒品，並聽從丙○○之囑咐開車前往楠梓國小與呂 汁交易；被告戊○○取得該包毒品後又自行約同謝鴻文開 車一起前往楠梓國小，於車上時將該包毒品交給謝鴻文， 且於至楠梓國小時又曾與丙○○電話聯絡詢問有關呂汁之 長相確認購毒者後，由謝鴻文將毒品交付呂汁並收受800 元，足見本案毒品貨源來自丙○○處，丙○○將毒品交給 戊○○後，戊○○輾轉交給謝鴻文，戊○○至約定地點後 向丙○○確認何人為買家後由謝鴻文將毒品給予購毒品並 收取代價，被告戊○○主觀上顯有受託交付毒品完成交易 之意思，並基於此自己犯罪之意思，推由謝鴻文將該毒品 交付予呂汁，被告戊○○更自丙○○處取得1 小包甲基安 非他命為代價，該三人顯係在合同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果共同負責。至於被告戊○ ○雖未直接交付毒品與呂汁，然交付行為已由謝鴻文完成 ，被告戊○○、謝鴻文相互利用他人之行為已達將毒品交 給呂汁並取得對價而完成犯罪；戊○○所為既係出於自己 受丙○○之託交付毒品之犯罪意思，而非幫助犯罪之意思 ，並推由謝鴻文交付毒品予呂汁。自應以販賣第二級毒品 之共同正犯論之。被告戊○○辯稱其僅為幫助犯云云，顯 無足採。
（四）至於謝鴻文事後有無將收取之價金800 元交給丙○○一節 ，被告丙○○自始陳稱沒有收到800 元，原審被告謝鴻文 於偵查中固證稱：「（問：當時是由你下車拿安非他命並 向該婦女收取價金？）我記得印象中是車子開過去，我忘 記到底有沒有下車，我確定該婦女有拿到安非他命，也有 給錢。（問：婦女給的價金，你跟戊○○如何處理？）回 去之後就交給丙○○。」等語（偵一卷之1 第215 頁背面 ），惟其於原審審理中則稱：「那時呂汁探頭進來把錢放 在駕駛座旁邊的扶手，戊○○載我去丙○○的家，後面戊 ○○有沒有將錢給丙○○我不知道，反正錢不是我收的， 毒品是我交給呂汁的。窗戶搖下來，呂汁整個人探頭進來
，她就說丙○○交代要拿那包煙給她，她就把錢丟在駕駛 座旁邊的放置零錢的地方。」等語（原審院三卷第57-58 頁），前後供述已有不一，是否可信，已有可疑。而被告 即證人戊○○於警詢時證稱：「安非他命是綽號『文仔』 之男子交給呂汁），呂汁將800 元交給『文仔』。我有全 程在場目睹交易經過。」等語（警一卷第31頁），於偵查 中結證稱：「我有親眼看到謝鴻文將安非他命交給呂姓婦 女，並收取價金，謝鴻文上車後，我問他收多少錢，他說 800 元。」等語（偵一卷之1 第110 頁），於原審審理中 亦稱：「（問：你有無看到謝鴻文把800 元交給丙○○？ ）沒有，但我知道錢是呂汁拿給謝鴻文，謝鴻文有無交給 丙○○沒有看到。」等語（原審院三卷第62頁），是除原 審被告謝鴻文於偵查中證述其已將價金交付丙○○外，並 無證據證明謝鴻文已將買賣價金交付丙○○，本於罪證有 疑，利歸被告原則，自應認定被告丙○○尚未自原審被告 謝鴻文處取得販賣第二級毒品之價金800 元。四、按毒品海洛因及甲基安非他命，本無一定之公定價格，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險