臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第168號
上 訴 人
即 被 告 呂全祥
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度審訴字第729號，中華民國105年12月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第412號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、呂全祥前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方 法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並經臺灣高雄 地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以87年度偵字第 25697 號為不起訴處分。又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放 後5 年內之90年間，因施用毒品案件，經上開法院以90年度 毒聲字第368 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認無 繼續施用毒品之傾向，於90年10月9 日執行完畢釋放，並經 高雄地檢署檢察官以90年度毒偵緝字第206 號為不起訴處分 。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均依 法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品、第二級毒品之 犯意，於104年8月30日17時許，在高雄市○○區○○巷00號 住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置 入玻璃吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104年8月 30日21時40分許，在高雄市○○區○○路00號前某處，因形 跡可疑為警攔查，發現其為列管毒品人口，復經徵得其同意 採集尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性 反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為
證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 相關審判外陳述，未經檢察官、上訴人即被告（下稱被告） 呂全祥於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌上開陳述作 成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待 證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第 159條之5之規定，認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由
訊據被告固坦承於上開時間、地點，以前述方式，同時施用 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等事實，惟辯 稱：我這次施用毒品行為，是在我被緩起訴接受美沙冬替代 療法之前，而後續喝美沙冬之效果很好，請求該次以觀察、 勒戒方式給予重新機會云云。經查：
㈠被告於104年8月30日17時許，在高雄市○○區○○巷00號住 處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入 玻璃吸食器內燒烤產生煙霧吸食之方式，同時施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於104年8月30 日21時40分許，在高雄市○○區○○路00號前某處，因形跡 可疑為警攔查，發現其為列管毒品人口，復經徵得其同意採 集尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反 應等情，業據被告供承在卷（見偵卷第12頁，原審卷第20、 25頁），並有濫用藥物尿液檢體監管記錄表、嫌疑人尿液採 證代碼表(送驗代碼E104311）、台灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室104年9月17日報告編號KH/2015/00000000號 濫用藥物檢驗報告(見警卷第7至9頁)在卷可稽。此部分事實 ，應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯。惟查：
1.按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭 規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及 強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92 年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條 之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及 「五年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「 初犯」及「五年後再犯」之情形，始應先經觀察、勒戒或強
制戒治程序。倘行為人於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰 或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3 次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再 犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度臺非字第28號判決意旨可資參照。
2.查被告前於87年間，首次因施用毒品案件（初犯），經原審 法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用 毒品之傾向，於87年11月20日執行完畢釋放，並經高雄地檢 署檢察官以87年度偵字第25697 號為不起訴處分，又於前揭 觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，因施用毒品案 件(再犯），經原審法院以90年度毒聲字第368號裁定令入勒 戒處所施以觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於90 年10月9 日執行完畢釋放，並經高雄地檢署檢察官以90年度 毒偵緝字第206 號為不起訴處分，有卷附之臺灣高等法院被 告前案紀錄表足稽（見本院卷第12至17頁）。是被告於初犯 經觀察、勒戒後，5 年內已再犯，並經依修正前舊法規定再 次觀察、勒戒，揆諸前揭判決意旨，則被告本件施用第一級 毒品、第二級毒品之時間（即104年8月30日17時許），雖在 初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，但仍不合於毒品 危害防制條例第20條第3 項所稱的「五年後再犯」之情形， 自應予追訴處罰。
3.被告前於104年4月7日施用第一級毒品海洛因1 次，復於104 年4月9日施用第二級毒品甲基安非他命1次，經檢察官於104 年10月23日為緩起訴處分（業經撤銷，見原審卷第98頁）， 並命被告應接受減害替代療法計畫，按時服用替代毒品美沙 冬（METHADONE）至無繼續服用之必要為止，緩起訴期間自1 04年11月21日(即緩起訴處分確定之日）起，至106年11月20 日止乙節，有高雄地檢署檢察官104年度毒偵字第2539 號緩 起訴處分書1份可參(見原審卷第52頁）。此固可認被告本件 施用第一級毒品、第二級毒品(即104年8月30日17時許)，係 在前揭緩起訴處分確定之前所為，惟刑事責任本即一罪一罰 ，前揭緩起訴處分之效力，應僅及於被告104年4月7日及104 年4月9日之施用毒品行為而已，遑論自確定之日起，向前或 向後發生遮斷的效果，故被告於前揭緩起訴處分確定前所為 之其他施用毒品行為，自仍應依法追訴處罰。
4.綜合上開各節，足認被告本件施用第一級毒品、第二級毒品 行為，核與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱的「五年後 再犯」之情形不符，亦與前揭緩起訴處分之效力無涉，應予 追訴處罰。被告所辯，顯係卸責之詞，要難憑採。
㈢從而，本件事證已臻明確，被告上開犯行，堪予認定，應依 法論科。
三、論罪
㈠罪名：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一 級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。 2.又被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不另 論罪。而被告於同一時間、地點，施用第一級毒品、第二級 毒品，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈡刑之加重事由：
被告於100年間，因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以100年 度審簡字第10號判決有期徒刑5月，嗣於100年11月13日執行 完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷 第12至17頁）。是被告於受徒刑執行完畢之5 年以內，以故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。
四、本院上訴駁回
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項，刑法第55條、第47條第1項、修正後刑法第11 條前段規定，並審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒完畢，猶 未能徹底戒絕毒品，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能 體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬 可議，惟念被告於犯後始終坦承施用毒品之事實，態度尚可 ，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危 害他人，反社會性程度應屬較低，另衡酌其本件犯罪之動機 、手段、情節，兼參以被告之智識程度為國中畢業，家庭經 濟狀況貧寒（見警卷第1頁調查筆錄受詢問人資料欄位）等 上開被告之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，量處有期 徒刑8月，並敘明被告行為後，刑法第11條業經修正，於105 年7月1日施行，惟未涉及實體刑罰法律，自不生行為後法律 變更之比較適用問題，經核原判決認事用法，核無不合，量 刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 亦未濫用其職權，應屬適當。
㈡被告上訴意旨仍執前詞，請求就其本次施用毒品行為予以勒 戒云云，為無理由，已如前述，是其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 吳璧娟
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。