臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第166號
上 訴 人
即 被 告 史維凌
選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師
涂榮廷律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第737 號，中華民國106 年1 月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第26166 號、10
5 年度偵字第8695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號6 販賣第三級毒品罪，暨定應執行刑部分均撤銷。
史維凌犯附表一編號6 所示販賣第三級毒品罪，所處之刑及沒收如附表一編號6 主文欄所示。
其他上訴駁回（附表一編號1 至5 部分）。
上開第二項撤銷改判部分，所處如附表一編號6 主文欄所示之刑，與駁回上訴部分所處如附表一編號1 至5 主文欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、史維凌明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級 毒品愷他命以營利之犯意，以其所有並持用之門號00000000 00號、0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，並 以其所有電子磅秤作為販賣毒品秤重所用之工具，自民國10 4 年9 月29日起至同年10月29日止，分別於附表一編號1 至 6 所示時間、地點，以附表一編號1 至6 所示方式，販賣第 三級毒品愷他命予附表一編號1 至6 所示之佘宣鋐、陳祥生 、郭妍君、馬治國、江慧君。
二、因警方人員對史維凌所有並持用之門號0000000000號行動電 話實施通訊監察，發現與佘宣鋐間有可疑之通聯內容，並輔 以埋伏跟監及調閱門號0000000000號之雙向通聯紀錄，發現 可疑，乃於104 年10月29日下午5 時30分許，持臺灣高雄地 方法院核發之搜索票至史維凌位於高雄市○○區○○○○路 00號10樓之住處及其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車 實施搜索，當場查扣史維凌所有如附表二所示之物，因而查 悉上情。史維凌到案後於偵查及審理中均自白不諱。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊及三民第一分局報告臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示 同意有證據能力（本院卷第32頁背面、第42頁背面），基於 尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無 違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據和理由
㈠上開事實欄一（即附表一編號1 至6 ）之犯罪事實，業據上 訴人即被告史維凌（下稱被告）於警詢、偵訊、原審及本院 審理中均自白不諱（警一卷第1 至7 頁，偵一卷第9 至14、 278 至281 頁，原審卷第32至33、36、65、71頁，本院卷第 31頁背面、第48至49頁），核與證人佘宣鋐、陳祥生、郭妍 君、馬治國、江慧君於警詢、偵訊之證述情節相符（警一卷 第8 至26頁，警二卷第41至42、58、76至77頁，偵一卷第68 至70、86至88、114 至116 、218 至224 、254 至256 頁） ，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、蒐證照片共 18張、扣案物照片共22張（警二卷第7 至13、20至34、46至 49、51至53頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表5 份（警一卷第34 至35頁、警二卷第44、61至63、79至80頁，偵一卷第195 至 198 頁）、通訊監察書2 份、行動電話用戶基本資料1 份（ 原審卷第15至19頁）、通訊監察譯文、通聯紀錄各1 份在卷 可稽（偵一卷第199 至206 、239 至246 頁），且被告史維 凌及證人江慧君為警扣押之白色結晶粉末，經送鑑定，均檢 出愷他命成分，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑 定書1 份在卷可佐（偵一卷第291 至292 頁、原審卷第54至 55頁），足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認 定犯罪事實之依據，被告販賣第三級毒品6 次犯行，均堪以 認定，應依法論科。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既 深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於 查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持
有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時 依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行 情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標 準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯 行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪 ，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與各購毒 者並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付愷 他命，並收取價金，準此，被告顯有因販賣愷他命而獲取利 潤，則其從事上開附表一編號1 至6 販賣第三級毒品犯行時 ，主觀上有藉此營利之意圖甚明。
三、論罪部分
㈠查愷他命係屬第三級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款定有明文，核被告就附表一編號1 至6 所示販賣第三 級毒品愷他命共6 次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告販賣前持有第三級毒 品愷他命之行為，並無積極事證足認其持有愷他命之純質淨 重逾20公克，該持有之行為即不構成犯罪，併予敘明。被告 所犯前開6 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈡刑之減輕事由之說明
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就上 開犯行，於偵查、法院審理中均自白犯罪（詳如前述），均 應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 ⒉被告雖供出其毒品來源係向綽號「小胖」、「芝芝」者所購 得等語（警二卷第2 頁）；惟經原審法院依職權函詢高雄市 政府警察局刑事警察大隊有無因被告之供述而查獲其他正犯 或共犯，經該大隊函覆：本案並無因被告史維凌之供述而查 獲其他正犯或共犯等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大 隊105 年10月13日高市警刑大偵五字第10572319100 號函可 稽（原審卷第11頁）。又本院依被告之聲請再次向高雄市政 府警察局刑事警察大隊函查，經該大隊函覆：本單位並未有 查獲到被告史維凌所供述之毒品上游綽號「小胖」、「芝芝 」等藥頭等情，亦有高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年
3 月2 日高市警刑大偵五字第10670428900 號函可稽（本院 卷第29頁）。綜上所述，被告不符合毒品危害防制條例第17 條第1 項減輕或免除其刑之規定。
⒊至被告之辯護人以被告本案各次販賣愷他命數量及所得均非 鉅，犯罪情節相較於大盤毒梟尚屬輕微，客觀上足以引起一 般同情而有可堪憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑云云。 按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且 即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高 法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。查被告所犯販 賣第三級毒品罪之法定最低度刑固為7 年以上有期徒刑，惟 因被告有前開偵審中自白之減刑事由，經減刑後其法定最低 刑度為有期徒刑3 年6 月，就被告無視禁令販賣第三級毒品 之犯罪情狀，且其於本案販賣愷他命期間長達1 個月等情形 ，在客觀上尚無足以引起一般同情之情輕法重之情事；又考 量販賣愷他命所造成殘害國民身體健康及造成毒品氾濫結果 ，本院乃認被告各次犯行依其情節及依毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑後之法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情 輕法重或刑罰過苛之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之必 要。被告之辯護人此部分之辯解，自屬無據。
四、上訴駁回部分（即附表一編號1 至5 部分） 原審認被告附表一編號1 至5 販賣第三級毒品罪證明確，因 而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、修 正後毒品危害防制條例19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第 11條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，審酌 被告明知第三級毒品愷他命有害於人體，為牟取不法利益， 竟仍分別販賣愷他命予購毒者佘宣鋐、陳祥生、郭妍君、馬 治國等人，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該；另衡以被 告於偵訊、原審審理中均坦承犯行，及被告販賣第三級毒品 之數量、所得均尚非鉅額，販賣情節非甚重大；再兼衡被告 販賣第三級毒品愷他命有5 次，然對象達4 人，暨被告高中 畢業之智識程度，從事按摩工作之生活狀況等一切情狀，各 量處如附表一編號1 至5 主文欄所示之刑。並就沒收部分說 明如下：㈠扣案如附表二編號3 所示電子磅秤1 個、編號4 所示蘋果牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡）， 均為被告所有，其中電子磅秤係用以犯如附表一編號1 至5 所示販賣愷他命所用之物，扣案之上開行動電話係用以聯絡 佘宣鋐交易毒品（即附表一編號1 、2 犯行），另被告用於 附表一編號3 至5 所示犯行之門號0000000000號不詳廠牌行
動電話，有通訊監察譯文、手機畫面翻拍照片1 張在卷可查 （警二卷第53頁、偵一卷第242 、245 頁），無證據證明上 開行動電話業已滅失，各應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於各該罪項下宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡扣案如 附表二編號2 所示空夾鏈袋1 包，係被告所有，且係其預備 供如附表一編號1 至5 所示販賣愷他命分裝所用，業據被告 於原審供述在卷（原審卷第65頁背面），各應依修正後刑法 第38條第2 項前段規定，於各該罪項下宣告沒收。㈢犯罪所 得部分：⑴被告分別於104 年10月29日下午3 時、3 時43分 許後某時販賣愷他命予馬治國、江慧君，已認定如前，而江 慧君於104 年10月29日下午3 時55分許，在高雄市○○區○ ○路000 號便利商店前為警查獲後，員警隨即於同日下午5 時30分許持搜索票至被告住處執行搜索扣得現金1,000 元、 1,800 元，時間密接，被告應無機會將販賣毒品予馬治國、 江慧君之價金1,000 元、1,800 元放置他處，足認扣案如附 表二編號1-1 所示之現金1,000 元部分（1,800 元部分詳後 述），應為被告所犯附表一編號5 所示犯行之販賣第三級毒 品予馬治國之販毒所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段之 規定，於該罪項下宣告沒收。⑵又被告於附表一編號1 至4 犯行所收受如附表一編號1 至4 所載之價金，均係其販賣第 三級毒品犯行所得之財物，均應依刑法第38條之1 第1 項前 項規定，在各該罪項下宣告予以沒收，依同條第3 項規定， 並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決 此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當 。被告上訴意旨指摘原判決此部分未依刑法第59條酌減其刑 ，且量刑及定應執行刑過重，請從輕量刑及定應執行刑云云 。然販賣第三級毒品罪之法定刑為有期徒刑7 年以上有期徒 刑，被告已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑；且 參諸被告上開各量刑因子，故原判決判處其附表一編號1 、 2 各有期徒刑3 年7 月，判處其附表一編號3 、4 、5 各有 期徒刑3 年6 月，所為量刑應屬允當，被告此部分上訴為無 理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分（即附表一編號6 所示販賣第三級毒品部分） ㈠原審就附表一編號6 所示販賣第三級毒品罪，予以論科，固 非無見；惟查，⑴按毒品危害防制條例第18條第1 項規定查 獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器 具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級 毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，
均沒入銷燬之。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持 有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1 項第1 款（即現行刑法第38條第1 項）之 規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、 96年度台上字第728 號判決要旨參照）。本件扣案如附表二 編號6 至8 所示之愷他命，經送驗有第三級毒品成分無訛， 已如前述，為被告犯附表一編號6 販賣第三級毒品犯罪行為 後所剩之毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違 禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與其上含有第三級毒品愷 他命成分無法析離之外包裝，均應依刑法第38條第1 項之規 定，於附表一編號6 該罪項下予以宣告沒收。原審將扣案如 附表二編號6 至8 所示之愷他命，依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定，在被告最後一次販賣第三級毒品罪（ 即附表一編號6 ）之罪刑項下，宣告沒收銷燬，有適用法則 錯誤之違背法令情事，自有未合。⑵扣案如附表二編號6 至 8 所示之愷他命，檢驗前總純質淨重分別為17.349公克、0. 090 公克、1.471 公克，並無積極事證足認其於附表一編號 6 販賣第三級毒品時持有愷他命之純質淨重逾20公克，依前 開說明，被告該持有之行為即不構成犯罪；原判決理由則說 明「被告為販賣而持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪」等語（原審判決第4 頁第8 、9 行） ，亦有未合。被告上訴意旨認原判決此部分未依刑法第59條 酌減其刑，且量刑過重，指摘原審此部分不當，雖無理由， 惟原判決此部分既有上開違誤之處，自應由本院將原判決此 部分連同其應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告明知第三級毒 品愷他命有害於人體，為牟取不法利益，竟販賣愷他命予購 毒者江慧君，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該，另衡以 被告於偵訊、原審及本院審理中均坦承犯行，暨被告販賣第 三級毒品之數量、所得尚非鉅額，販賣情節非甚重大，再兼 衡被告高中畢業之智識程度，從事按摩工作之生活狀況等一 切情狀，仍如原審量處如附表一編號6 主文欄所示之刑。 ㈡按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的 ，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓 勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除 仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯
罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對 特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰 公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量 ，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著 有96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如 以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告以類似 方式實施本件販賣第三級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接 程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，另斟酌刑事訴訟 法第370 條第2 項之立法精神，就撤銷改判及上訴駁回部分 所處之刑，仍如原審合併定應執行刑為有期徒刑6 年。 ㈢沒收部分
⒈法律適用之說明：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制 條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定 ）。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。 既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前 法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年5 月 27日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優 先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即 應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例 第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正 後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之；且為貫徹不法利得 之剝奪，於不法所得全部或一部不能沒收時，依刑法第38條
之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防 制條例第19條條文規定、一部又非上開條文規定之範疇者， 如供販賣毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒收時 ，依上開說明，除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒 收外，應可依刑法第38條第4 項規定宣告「於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額」。
⑵又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ⒉經查：
⑴按毒品危害防制條例第18條第1 項規定查獲之第一、二級毒 品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人 與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用 毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。而 此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第 三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收 ，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為 適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第72 8 號判決要旨參照）。又就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後 一次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告 沒收（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。本 件扣案如附表二編號6 至8 所示之愷他命，經送驗有第三級 毒品成分無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定 書1 份在卷可佐（偵一卷第291 至292 頁，原審卷第54至55 頁），為被告犯附表一編號6 販賣第三級毒品犯罪行為後所 剩之毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物 ，除鑑定用罄不存在部分外，與其上含有第三級毒品愷他命 成分無法析離之外包裝，均應依刑法第38條第1 項之規定， 於附表一編號6 該罪項下予以宣告沒收。
⑵扣案如附表二編號3 所示電子磅秤1 個、編號4 所示蘋果牌
行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡），均為被告所 有，其中電子磅秤係用以犯如附表一編號6 所示販賣愷他命 所用之物，扣案之行動電話有用以聯絡江慧君交易毒品（即 附表一編號6 犯行）；另被告於偵訊、原審審理中雖供稱已 將用於附表一編號6 所示犯行之門號0000000000號不詳廠牌 行動電話丟棄等情（偵一卷第13頁、原審卷第65頁背面）， 惟被告於104 年10月29日下午3 時43分許後某時販賣愷他命 予江慧君，已認定如前，而江慧君於104 年10月29日下午3 時55分許，在高雄市○○區○○路000 號便利商店前為警查 獲後，員警隨即於同日下午5 時30分許持搜索票至被告住處 執行搜索，雖未查扣上開門號0000000000號不詳廠牌行動電 話1 具（含SIM 卡），衡情該行動電話係有價值之物品，被 告應無隨意丟棄之理，且其隨即為警查獲並無充裕之時間為 丟棄之行為，無證據證明業已滅失，應依修正後毒品危害防 制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，於被告所犯 如附表一編號6 所示之販賣第二級毒品罪所處該罪刑項下， 均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⑶扣案如附表二編號2 所示空夾鏈袋1 包，係被告所有，且係 其預備供如附表一編號6 所示販賣愷他命分裝所用，業據被 告供述在卷（原審卷第65頁背面），爰依修正後刑法第38條 第2 項前段規定，宣告沒收。
⑷犯罪所得部分
①被告於104 年10月29日下午3 時43分許後某時販賣愷他命予 江慧君，已認定如前，而江慧君於104 年10月29日下午3 時 55分許，在高雄市○○區○○路000 號便利商店前為警查獲 後，員警隨即於同日下午5 時30分許持搜索票至被告住處執 行搜索扣得現金1,800 元，時間密接，被告應無機會將販賣 毒品予江慧君之價金1,800 元放置他處，足認扣案如附表二 編號1-2 所示之現金1,800 元部分，應為被告所犯附表一編 號6 所示犯行之販賣第三級毒品予江慧君之販毒所得，應依 刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告所犯如附表一編 號6 所示之販賣第三級毒品罪所處該罪刑項下宣告沒收之。 ②至扣案其餘現金如附表二編號1-3 所示之現金6 萬8,100 元 部分，被告於原審審理中陳述：並非販賣毒品所得等語（原 審卷第36、65頁），且卷內查無證據證明為被告犯附表一編 號1 至4 所示販賣第三級毒品之所得，自無從宣告沒收。 ⑸扣案如附表二編號9 所示香菸1 支，為被告欲供自己施用一 節，業據被告於原審供述在卷（原審卷第65頁）；附表二編 號5 所示K 盤2 個，均無證據證明與被告本案犯行有何相關 ，自無從為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 黃月瞳
附錄本案論罪科刑條文
毒品危害防制條例第4 條第3 項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬─────┬────────────┬─────────┐
│編號│販賣對│交易之時間│交易之方式、金額（新臺幣│主文欄 │
│ │象 │（民國）、│） │ │
│ │ │地點 │ │ │
├──┼───┼─────┼────────────┼─────────┤
│1 │佘宣鋐│104年9月29│佘宣鋐於104 年9 月29日下│史維凌販賣第三級毒│
│ │ │日下午2 時│午1 時45分、2 時13分以其│品，處有期徒刑參年│
│ │ │13分後某時│所持用之門號0000000000號│柒月。扣案如附表二│
│ │ │許，在高雄│行動電話，與史維凌持用之│編號2 至4 所示之物│
│ │ │市左營區重│門號0000000000號行動電話│均沒收；未扣案之販│
│ │ │建路上某處│聯絡交易毒品事宜後，史維│賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │凌乃於左列時間、地點，將│仟伍佰元沒收，於全│
│ │ │ │愷他命1 包（約4 公克）交│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │給佘宣鋐，並向其收取款項│，追徵其價額。 │
│ │ │ │1,500 元。 │（本院主文：上訴駁│
│ │ │ │ │回） │
├──┼───┼─────┼────────────┼─────────┤
│2 │佘宣鋐│104年10月8│佘宣鋐於104 年10月8 日上│史維凌販賣第三級毒│
│ │ │日上午11時│午10時44分、11時01分以其│品，處有期徒刑參年│
│ │ │01分後某時│所持用之門號0000000000號│柒月。扣案如附表二│
│ │ │許，在高雄│行動電話，與史維凌持用之│編號2 至4 所示之物│
│ │ │市左營區重│門號0000000000號行動電話│均沒收；未扣案之販│
│ │ │建路上某處│聯絡交易毒品事宜後，史維│賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │ │凌乃於左列時間、地點，將│仟伍佰元沒收，於全│
│ │ │ │愷他命1 包（約4 公克）交│部或一部不能沒收時│
│ │ │ │給佘宣鋐，並向其收取款項│，追徵其價額。 │
│ │ │ │1,500 元。 │（本院主文：上訴駁│
│ │ │ │ │回） │
├──┼───┼─────┼────────────┼─────────┤
│3 │陳祥生│104年10月1│陳祥生於104 年10月1 日上│史維凌販賣第三級毒│
│ │ │日11時許，│午11時前以其所持用之門號│品，處有期徒刑參年│
│ │ │在高雄市新│0000000000號行動電話，與│陸月。扣案如附表二│
│ │ │興區七賢一│史維凌持用之門號00000000│編號2 至3 所示之物│
│ │ │路與民族一│41號行動電話聯絡交易毒品│均沒收；未扣案之販│
│ │ │路口處史維│事宜後，史維凌乃於左列時│賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │凌駕駛之汽│間、地點，將愷他命1 包（│仟元及門號00000000│
│ │ │車內 │約2 公克）交給陳祥生，並│41號不詳廠牌行動電│
│ │ │ │向其收取款項1,000 元。 │話壹具（含SIM 卡）│
│ │ │ │ │沒收之，於全部或一│
│ │ │ │ │部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │ │（本院主文：上訴駁│
│ │ │ │ │回） │
├──┼───┼─────┼────────────┼─────────┤
│4 │郭妍君│104年10月 │郭妍君於104 年10月21日下│史維凌販賣第三級毒│
│ │ │21日下午3 │午3時前以其所持用之門號 │品，處有期徒刑參年│
│ │ │時許，在高│0000000000號行動電話，與│陸月。扣案如附表二│
│ │ │雄市小港區│史維凌持用之門號00000000│編號2 至3 所示之物│
│ │ │松興路與高│41號行動電話聯絡交易毒品│均沒收；未扣案之販│
│ │ │鳳路口附近│事宜後，史維凌乃於左列時│賣毒品所得新臺幣壹│
│ │ │某便利商店│間、地點，將愷他命1 包交│仟元及門號00000000│
│ │ │外史維凌駕│給郭妍君，並向其收取款項│41號不詳廠牌行動電│
│ │ │駛之汽車內│1,000 元。 │話壹具（含SIM 卡）│
│ │ │ │ │沒收之，於全部或一│
│ │ │ │ │部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │其價額。 │
│ │ │ │ │（本院主文：上訴駁│
│ │ │ │ │回） │
├──┼───┼─────┼────────────┼─────────┤
│5 │馬治國│104年10月 │馬治國於104 年10月29日下│史維凌販賣第三級毒│
│ │ │29日下午3 │午3 時前以其所持用之門號│品，處有期徒刑參年│
│ │ │時許，在高│0000000000號行動電話，與│陸月。扣案如附表二│
│ │ │雄市惠民路│史維凌持用之門號00000000│編號1-1 、2 至3 所│
│ │ │172 巷口（│41號行動電話聯絡交易毒品│示之物均沒收；未扣│
│ │ │起訴書附表│事宜後，史維凌乃於左列時│案門號0000000000號│
│ │ │誤載為楠梓│間、地點，將愷他命1 包交│不詳廠牌行動電話壹│
│ │ │區益群路上│給馬治國，並向其收取款項│具（含SIM 卡）沒收│
│ │ │某處） │1,000 元。 │之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │能沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │額。 │
│ │ │ │ │（本院主文：上訴駁│
│ │ │ │ │回） │
├──┼───┼─────┼────────────┼─────────┤
│6 │江慧君│104年10月 │江慧君於104 年10月29日下│史維凌販賣第三級毒│
│ │ │29日下午3 │午3 時43分前以其所持用之│品，處有期徒刑參年│
│ │ │時43分後某│門號0000000000號行動電話│柒月。扣案如附表二│
│ │ │時許，在高│，與史維凌持用之門號0909│編號1-2 、2 至4 、│
│ │ │雄市仁武區│161441、0000000000號行動│6 至8 所示之物均沒│
│ │ │中正路175 │電話聯絡交易毒品事宜後，│收；未扣案之門號09│
│ │ │號某便利商│史維凌乃於左列時間、地點│00000000號不詳廠牌│
│ │ │店外史維凌│，將愷他命1 包（毛重5 公│行動電話壹具（含SI│
│ │ │駕駛之汽車│克）交給江慧君，並向其收│M 卡）沒收之，於全│
│ │ │內 │取款項1,800 元。 │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
└──┴───┴─────┴────────────┴─────────┘
附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┐
│編號│ 物品名稱及數量 │ 備註 │
│ │ │ │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 1-1│現金1,000 元 │為被告如附表一編號5 所示犯行之販毒│
│ │ │所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規│
│ │ │定，宣告沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 1-2│現金1,800元 │為被告如附表一編號6 所示犯行之販毒│
│ │ │所得，依刑法第38條之1 第1 項前段規│
│ │ │定，宣告沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 1-3│現金6萬8,100元 │無證據證明與本案有關。 │
│ │ │ │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 2 │夾鏈袋1 包 │被告預備供附表一編號1 至6 所示犯行│
│ │ │所用，依刑法第38條第2 項前段規定，│
│ │ │宣告沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 3 │電子磅秤1 台 │被告供附表一編號1 至6 所示犯行所用│
│ │ │，依修正後毒品危害防制條例第19條第│
│ │ │1 項規定，宣告沒收。 │
├──┼────────┼─────────────────┤
│ 4 │門號0000000000 │被告供附表一編號1 、2 、6 所示犯行│
│ │號蘋果牌行動電話│所用，依修正後毒品危害防制條例第19│
│ │1 具（含SIM 卡1 │條第1 項規定，宣告沒收。 │
│ │張，IMEI：352045│ │
│ │000000000 號） │ │
├──┼────────┼─────────────────┤