臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度侵上訴字第51號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉永川
選任辯護人 謝國允律師
被 告 0000-00000G (姓名年籍資料詳卷)
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院
103 年度侵訴字第78號，中華民國105 年5 月10日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26649 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於98年間因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院以98 年度交易字第127號判決判處有期徒刑3月確定，於99年9月 12日執行完畢，仍不知悔改，因與代號0000-00000G號女子 （民國61年4月間生，真實姓名年籍詳卷密封，下稱Ａ女）於 國中時同一學校就學，並有所往來，而知悉Ａ女及Ａ女之女 即代號0000-00000號未成年女子（84年10月間生，真實姓名 年籍詳卷密封，下稱Ｂ女）均係中度智能障礙之心智缺陷者 ，竟仍基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，分別於下列 時、地對Ｂ女為強制性交行為得逞：
㈠乙○○與Ａ女(因中度智能障礙辨識行為違法或依其辨識 而行為之能力顯著降低)，明知Ｂ女係中度智能障礙之心 智缺陷者，基於強制性交之犯意，於101年7月2日或3日17 時至18時許，由Ａ女攜同Ｂ女、Ｂ女妹妹、Ｂ女弟弟至高 雄市彌陀區壽齡國小向乙○○借錢，Ａ女要Ｂ女讓乙○○ 摸撫，Ｂ女不願意，乙○○在壽齡國小操場司令台後方， 以手壓住Ｂ女雙手，使Ｂ女無法掙脫，並將手伸進Ｂ女之 上衣內撫摸Ｂ女胸部，再將手伸進Ｂ女之內褲，以手指撫 摸並插入Ｂ女之下體，而以此等違反Ｂ女意願之方式對Ｂ 女強制性交1次得逞，嗣乙○○交付現金新臺幣（下同） 1000元借予Ａ女。
㈡乙○○另於101年7月上開壽齡國小事件前某日，前往高雄 市彌陀區Ｂ女住處，在Ｂ女房間內（Ｂ女住處詳卷密封） ，將Ｂ女壓在牆壁，將手伸手進Ｂ女之上衣內撫摸Ｂ女胸 部，再將手伸進Ｂ女之內褲，以手指撫摸並插入Ｂ女之下 體，而以此等違反Ｂ女意願之方式對Ｂ女強制性交1 次得
逞。
嗣因Ｂ女將上情告知Ｂ女姑姑即代號0000-00000A號女子（ 真實姓名年籍詳卷密封，下稱Ｃ女），再經社工通報，經警 循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序及證據能力部分：
(一)按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識 別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有 明文。經查，本案被告乙○○涉犯性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項之性侵害犯罪，判決書如記載被害人Ｂ女、Ｂ女母親 Ａ女、Ｂ女姑姑Ｃ女、Ｂ女妹妹之真實姓名、年籍、住址等 資料，有揭露足以識別被害人Ｂ女身分資訊之虞，爰依上開 規定，均不予揭露。
(二)證人Ｃ女於警詢時之陳述，與其於原審審理時所為之證述， 雖有部分情節尚非完全一致，然仍大致相同。就使用證據之 必要性而言，因同一事項已有檢察官偵查時之證述，可供替 代證據使用，並無『無法再從同陳述者取得證言』之情形存 在，而有利用上開陳述之必要性。何況被告乙○○及其辯護 人對於證人Ｃ女警詢陳述之證據能力既有爭執，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，應認無證據能力。
(三)除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據 資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，亦因被告乙○○、A 女及其辯護人、檢察官於 原審、本院調查證據時，均已明示同意作為證據使用，且本 院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境 ，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依 刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外 ，應有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
(一) 訊據上訴人即被告乙○○固坦承於101 年7 月2 日或3 日 17時至18時許，由Ａ女攜同Ｂ女、Ｂ女妹妹、Ｂ女弟弟至 高雄市彌陀區壽齡國小向乙○○借1000元等情，惟矢口否 認有何事實欄一、㈠、㈡對Ｂ女強制性交之犯行，辯稱： 在壽齡國小沒有撫摸Ｂ女，也沒有去過Ｂ女住處摸撫Ｂ女 為等語。
(二) 被告乙○○知悉Ｂ女係中度智能障礙之心智缺陷者： ㈠被害人Ｂ女、母親Ａ女、Ｂ女妹妹均係領有身心障礙手冊 之人，其等經鑑定結果，障礙類別：智能、障礙等級：中 度，有Ａ女之身心障礙手冊影本、高雄市政府社會局105 年1月12日高市社障福字第10530048900號函暨身心障礙鑑 定資料影本（Ａ女、Ｂ女）、高雄市政府社會局105年1月 13日高市社障福字第10530239600號函暨身心障礙鑑定資 料影本（Ｂ女妹妹）各1份在卷可憑（見原審卷二第4頁至 17頁、第19-1至24頁，原本置於彌封袋內），Ｂ女、Ｂ女 妹妹亦因身心障礙狀況，國小時係就讀啟智班、國中時則 就讀特教班，此有Ｂ女、Ｂ女妹妹所就讀國小回函暨所附 學生輔導紀錄表、學籍紀錄表影本各2份、所就讀國中回 函暨所附學籍表、檔案紀錄表影本各2份附卷可佐（原審 卷二第94至113頁，原本置於彌封袋內）。 ㈡而依身心障礙鑑定資料所載（原審卷二第17頁），中度智 能障礙係指「智商界於該智力測驗的平均值以下三個標準 差至四個標準差（含）之間，或成年後心理年齡介於六歲 以上至未滿九歲之間，於他人監護指導下僅可部分自理簡 單生活，於他人庇護下可從事非技術性的工作，但無獨立 自謀生活能力的中度智能不足者。」；又Ｂ女於原審審理 程序到庭證述時，就外表、對應等狀態而言，其雖可與人 交談，惟其言語溝通及理解能力相較於一般同年紀心智正 常之人，均存有顯著稍弱之差異，導致僅能簡短回答詰問 之問題（原審卷二第45至56頁反面），此為原審審理本案 過程中職務上所已知悉之事項，Ｂ女妹妹於審理時證稱： 國中、國小是念特教班，因為頭腦不好，姐姐也一樣是特 教班等語（原審卷二第61頁），證人Ｃ女於審理時亦證稱 ：被害人三姐弟唸的班級是特教班。老師有提過，她們反 應有點遲鈍等語（原審卷二第64頁）。故就外表、言談對 應等客觀情狀而言，Ｂ女於本案案發時之心智狀態確有所 缺陷，對日常生活理解、因應能力較社會通常之人顯著為 低，應屬無疑。
㈢復被告乙○○於警詢時供稱：與Ａ女為國中同學，跟Ａ女 、Ｂ女認識已經很久，詳細時間不記得等語（偵卷第12頁 反面），於檢察事務官詢問時供稱：與Ａ女為國中同學， Ｂ女14歲就認識她等語（偵卷第51至52頁），於原審審理 時供稱：國中認識Ａ女，很常去Ａ女家，因為朋友住Ａ女 家隔壁等語（原審卷二第130至131頁），堪認被告乙○○ 對Ｂ女年齡及其家庭狀況知之甚詳。證人Ｂ女妹妹於審理 時亦證述：跟乙○○已經認識很久，很多年，乙○○常常
到她家，她和Ｂ女都會跟乙○○講話、聊天等語（原審卷 二第61頁反面至62頁）。是被告乙○○既與Ｂ女母親Ａ女 為國中同學，也常去Ａ女家，且曾跟Ｂ女、Ｂ女妹妹聊天 ，足認與Ａ女、Ｂ女、Ｂ女妹妹多有接觸，又豈會不知Ａ 女、Ｂ女、Ｂ女妹妹均為智能障礙者？況就外表、言談對 應等客觀情狀而言，Ｂ女與常人顯有所差異，且Ｂ女於原 審到庭證述時，僅能簡短回答詰問，思考對應能力亦較一 般人顯著稍弱，而被告乙○○於原審審理時亦供稱：有與 Ａ女小孩聊過天，有時候講話不清楚等語（原審卷二第 132 頁），其當知悉Ｂ女為智能障礙之心智缺陷之人；被 告乙○○辯稱不知道Ａ女、Ｂ女為中度智能障礙之人云云 ，不足採信。
(三)事實欄一、㈠之犯罪事實：
㈠證人即被害人Ｂ女於偵查及原審審理時均證述：被告乙○ ○在壽齡國小司令台後面將手伸入伊衣服內，摸伊胸部， 還摸下體，手指有伸入下體，伊有出聲阻止，他用手壓住 伊的手，伊無法掙脫，他整個人把我壓在司令台那邊，有 遇到一台警車，我想要叫出來，他說不要叫，我整個人是 被他壓住等語（見警詢卷第3 至4 頁；原審卷二第45頁反 面至46頁、第48頁反面至49頁反面），核與證人Ｂ女妹妹 於原審審理時證述：我們騎腳踏車一起去壽齡國小，是媽 媽要我們一起去，乙○○沒對伊怎樣，他亂摸Ｂ女的身體 等語大致相符（原審卷二第57頁反面至58頁）。 ㈡被告乙○○於警詢、檢察事務官詢問及審理時均供稱：於 101年7月2日或3日17時至18時許，有在高雄市彌陀區壽齡 國小見到Ａ女、Ａ女的小孩等語（偵卷第13頁、第52頁； 原審卷二第132頁），並於警詢時供稱：有隔著衣服撫摸 Ｂ女胸部及手伸入內褲撫摸Ｂ女下體等語（偵卷第13頁） ，於檢察事務官詢問時改稱：有不小心碰到Ｂ女胸部，但 沒摸她下體等語（偵卷第52頁），於原審審理時辯稱，沒 有摸撫被害人，警詢是警察逼我說有摸被害人下體云云。 然經原審勘驗被告乙○○之警詢錄音錄影光碟，勘驗內容 如下：
⑴關於撫摸Ｂ女胸部、下體部分之警詢內容勘驗如下：（ 原審卷一第79至81頁）
問：0000-00000G有否載她女兒0000-00000到彌陀區壽 齡國小與你見面?時間為何?
答：5、6點。
問：幾月幾日?
答：我忘記了。
問：今年就對了，今年幾月?
答：不是今年吧！我們已經沒聯絡了耶！
問：不然是什麼時候? 你們在壽齡國小，你給她怎樣的 是什麼時候?
答：上一年吧！
問：去年?101年什麼時候?
答：那時候...7月那時候。
問：101年7月?7月的什麼時候?
答：7月初2、3那時。
問：時間是下午時，還是怎樣?（46：30） 答：對，下午。
問：幾點?
答：5-6點左右。
問：你有沒有跟她猥褻？
答：沒。
問：壽齡國小那裡耶？
答：就只有摸她而已啊！
問：對啊！摸就是猥褻啊! 摸. . . 你沒有這樣用進去 對吧？（有比手勢）
答：沒有。
問：你怎麼跟她摸的，你要說，摸哪裡？
答：我摸胸部而已！
問：還有哪裡？
答：還有下體。
問：下體？兩項而已？
答：對。
問：摸奶？
答：對。
問：你有伸進去摸嗎？
答：沒有。
問：到底有還是沒有?你要講清楚！
答：摸這裡（用手摸自己胸部）。（49：45） 問：你有沒有伸進去褲子裡面摸？
答：內褲的外面而已，她就...伸進去... 問：不然人家會去驗傷？
答：就伸進去摸她而已！
問：你是伸進去褲子裡面摸她還是怎樣？
答：對。
問：反正你就是手伸進去褲子裡面摸她下體就對了？ 答：對。
問：胸部呢?是伸進去裡面摸嗎？
答：外面，胸部是外面。
問：胸部是隔著衣服，你沒伸進去裡面？
答：對，沒有。
問：下體是伸進去裡面摸？
答：對。
問：總共幾次？
答：一次。
⑵勘驗結果：
①警察於詢問之初先確認人別無誤後，再依刑事訴訟法 第95條規定，告知被告應有之權利，詢問過程採一問 一答方式進行，勘驗部分錄音、錄影，並無中斷，亦 未發現員警有何施以強暴脅迫利誘詐欺或其他不正詢 問之情形。
②被告對於員警詢問之問題，除了「引介」、「猥褻」 ，需員警加以解釋外，其餘皆能理解，作出切合題旨 回答，並無答非所問之情形。
③被告乙○○對於案發當日之時間、地點可清楚記憶並 具體陳述，亦能以手勢輔助表達觸摸被害人何身體部 位，且神情及回答語氣自然，並無恐懼或思考停頓過 久之情形。
⑶被告乙○○及其辯護人對上開勘驗內容及結果，亦均表 示無意見（原審卷一第81頁）；足徵被告於警詢之陳述 ，係出於自由意識，員警並無非法取供等情事；是被告 辯稱，是警察逼我說有摸被害人下體云云，均不足採信 。
㈢Ａ女與被告有犯意聯絡：
證人Ｂ女於偵查及原審審理中證稱：媽媽告訴我要給「川 仔」摸，他亂摸時媽媽站在旁邊看，去壽齡國小前我不知 道要做什麼，我不同意讓乙○○摸，媽媽知道我不願意讓 乙○○摸，有跟媽媽講過不要；我媽媽就是跟他收錢，然 後讓我被他亂來，先給他摸完再收錢等語明確，核與證人 Ｂ女妹妹於原審審理中證稱：「( 在壽齡國小那次，妳媽 媽有沒有告訴妳姐姐給乙○○摸？) 有。」、「( 妳有聽 到嗎？) 有。」等語情節相符。而事後Ａ女向被告借款 1000元，亦據被告、Ａ女供述一致，足認Ａ女與被告就上 開犯行有犯意聯絡及行為分擔。
㈣綜上，依證人Ｂ女自偵查、原審審理時之證述，佐以證人 Ｂ女之妹妹於原審審理中證述及被告乙○○於警詢時之供 述，被告乙○○於上述時地在壽齡國小對Ｂ女強制性交之
犯行，堪以認定，被告乙○○前開所辯，係卸責之詞，不 足採信，此部分事證明確，應依法論科。
(四)事實欄一、㈡之犯罪事實
㈠證人Ｂ女於偵查及原審審理時均證述：在壽齡國小之前， 被告乙○○來家裡，在房間內把我壓在牆壁那邊，將手伸 入伊衣服內，摸伊胸部，還摸下體，手指有伸入下體，伊 有出聲阻止，妹妹有看到，把川仔拉開等語（警卷第4 頁 ；原審卷二第47頁、第50頁），核與證人Ｂ女妹妹於原審 審理時證述：有看過乙○○在家亂摸姐姐，手伸進去摸重 要部位，尿尿的地方，姊姊那時候的表情會怕，姊姊有說 不要，我看到後有推開乙○○等語等語大致相符（原審卷 二第58至59頁）。
㈡被告乙○○雖辯稱不曾去過Ｂ女住處云云；惟查，被告乙 ○○與Ａ女為國中同學( 學長學妹) ，跟Ａ女、Ｂ女認識 已經很久，並認Ｂ女為乾女兒等語（偵卷第12頁反面）， 復於原審審理時供稱：國中認識Ａ女，很常去Ａ女家，因 為朋友住Ａ女家隔壁等語無訛（原審卷二第131 頁），且 證人Ｂ女妹妹於原審時亦證述：跟乙○○已經認識很久， 很多年，乙○○常常到我家，我和Ｂ女都會跟乙○○講話 、聊天等語明確（原審卷二第61頁反面至62頁）。被告乙 ○○於本院翻異前供否認去過Ｂ女住處，顯非事實。(五) 按證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節 ，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與 犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之 證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證 據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取 捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則 ，自不得指為違背法令（最高法院74年台上字第1599號判 例意旨及81年臺上字第5303號、82年臺非字第141 號判決 意旨參照）。且證人就同一事實之陳述前後略有出入，此 乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不 同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳 述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採 （最高法院73年臺上字第3998號判決意旨參照）。 ㈠綜觀Ｂ女於偵訊及原審審理中之證詞，就事實欄一、㈠之 過程：Ｂ女偵查中證稱：被告乙○○用手壓住伊的手等語 ，於原審審理時改稱：被告乙○○用腳踩住、手跟腳都壓 住等語（偵卷第3 至4 頁；原審卷二第46頁）。就Ａ女自
被告乙○○處收受現金金額：偵查中證稱：有看到川仔拿 錢給媽媽，拿一百元三張，他先拿錢給媽媽等語，於原審 審理時改稱：看到乙○○拿錢給媽媽，有1 千的有5 百的 有100 塊的都有收，偵查中說100 元3 張是因為那天講話 會緊張，是事後乙○○給媽媽錢等語（偵卷第3 頁；原審 卷二第52頁）。就事實欄一、㈡之過程：Ｂ女於偵查中證 稱當時妹妹在房內等語，於原審審理時檢察官詰問時稱： 「( 那一次有別人看到嗎？) 有。」、「( 妳還記得是誰 看到嗎？) 我也不記得。」、「( 妳現在不記得？) 對。 」；於辯護人反詰問時稱：「( 那天的時候有其他人看到 嗎？) 沒有。」、「( 是妳單獨跟乙○○在房間裡面的意 思嗎？) 對。」；於檢察官覆主詰問時稱: 「( 在妳家那 一次你全家人都在嗎？) 只有我爸爸不在。」、「( 那一 次妳弟弟、妹妹也都有看到嗎？) 有」；於辯護人覆反詰 問時稱：「在家裡面那一次我記得我剛才問妳的時候，妳 說沒有人看到，到底是哪一種情形？是有妳弟弟跟妹妹或 妳弟弟或妳妹妹有看到或是都沒有看到？) 弟弟。」、「 (我是問在家那一次，妳是說在家那一次妳弟弟有看到？ ) 對。」，證人Ｂ女就上開情節，前後供述確有不一致情 形，然Ｂ女於案發時，雖為16歲之人，然其為中度智能障 礙者，魏氏成人智力測驗總智商46，足見其智識、記憶、 思考、應變等能力不佳，且案發時至102 年10月偵查時已 距相當時日，迄105 年3 月原審作證時，將近5 年之久， 則其對於案情細節的描述與記憶，本就無法期待與正常成 年人一般清楚、詳盡，況在事隔多時，要再重新喚醒其記 憶，對一般人而言已有相當之困難度，遑論Ｂ女為一中度 智能障礙者，自不能以Ｂ女證詞前後略有出入及稍有記憶 不清，即全盤否認其證詞之可信度。
㈡觀諸證人Ｂ女於偵查及原審審理中證述之內容，就其遭被 告乙○○強制性交之主要事實，證述互核一致，堪認其確 實印象深刻，尤以胸部、下體均女子之私密敏感部位不致 輕易示人，若非親身經歷確有其事，應不致能詳細描述遭 被告乙○○撫摸胸部、下體及以手指插入下體性交之情節 ，應屬親身經歷無疑。又關於事實欄一㈠被告乙○○交付 Ａ女金額為1000元，係Ａ女說要看病向被告乙○○借款 1000元，並非摸Ｂ女之對價，此據被告乙○○、Ａ女供述 一致，證人Ｂ女未經手收取款項，自應以被告乙○○、Ａ 女之供述較為可採。至於事實欄一㈡Ｂ女妹妹是否目睹， 雖證人Ｂ女於原審證述反覆，然證人Ｂ女於偵查證稱其妹 妹在場，並阻止被告乙○○等情，核與證人Ｂ女之妹妹於
原審證述情節相符，自堪採信。參以證人Ｂ女於案發之際 係僅16歲之中度智能障礙者，其於偵查及原審審理時，已 能就上開撫摸及手指插入位置等性侵核心事實描述詳盡， 所指各情，歷歷在目，衡諸常情，此一事實若非證人Ｂ女 親身經驗，Ｂ女確實遭被告強制性交，以其中度智能障礙 之情狀，又豈能憑空編撰超乎其學識經歷所及之情節？且 證人Ｂ女在案發時心智單純，與被告乙○○毫無親屬關係 ，亦與被告乙○○素無怨隙，被告乙○○又係Ｂ女母親Ａ 女認識多年之友人，衡情實無惡意杜撰不實事實，誣陷被 告乙○○加重強制性交此等重罪之動機及必要。又Ｂ女於 偵查及原審審理為證述時，皆有社工員陪同在場，有偵查 及原審審理筆錄可佐，社工員乃受有性侵害防治及相關輔 導之專業訓練人士，自不會暗示或誘使證人，使證人故意 作出不利於被告乙○○之陳述，益徵Ｂ女前揭所述被告乙 ○○於上述事實欄一、㈠㈡對其為強制性交行為一節，並 非虛妄，堪可採信。
㈢被告乙○○辯護人以高雄市立凱旋醫院之Ｂ女精神鑑定書 內容記載Ｂ女「未提及加害人手指有插入」是被害人之姑 姑在面前問被害人之弟妹講有插入，被害人才點頭，顯係 被害人姑姑引導所致云云。惟查，鑑定醫師與案主(Ｂ女) 會談時，案主陳述「摸我前面(胸部)還有下面(尿尿)的地 方」、「川仔將手伸入衣服摸我胸部、伸入褲子摸我尿尿 地方，用食指插入我尿尿的地方」( 見偵查卷第35、36頁 ) ；嗣鑑定醫師再詢問案主川仔手指只是在外面摸，還是 有插進去，案主回答在外面摸。再詢問姑姑、案妹、案弟 川仔有沒有插進去，姑姑回答有，再次詢問案主川仔有沒 有手指插進去，案主點頭( 意指有插進去) 。( 見偵查卷 第37、38頁) 。證人Ｂ女於鑑定醫師會談時既已明確表示 「用食指插入我尿尿的地方」，並非他人誘導，且證人Ｂ 女於偵查、原審證述，被告乙○○以手指插入其陰道等情 明確，自難以Ｂ女鑑定時一度陳稱「在外面摸」為被告乙 ○○有利之認定。
㈣證人Ｃ女於原審審理時證稱：（問：當初怎麼知道姐姐被 乙○○摸的過程？）我是102 年7 月中旬搬回來，我搬回 來一個多月弟弟一直說乙○○，我問乙○○是誰，弟弟說 他強暴姐姐，媽媽帶去強暴怎麼樣怎麼樣，我說是喔，我 本來打算不再提起這件事，但是我們那邊的慈善會打電話 問我是否知道被害人被強暴，我說我知道，可是我以為沒 什麼，我不知道慈善會通報社會局，楊社工來問，小孩就 跟社工講，我人不在場也不知道事情怎麼樣等語（原審卷
二第62頁反面至63頁），依證人Ｃ女於原審審理中之證述 觀之，本案之揭發係因Ｂ女之弟妹告知社工，再經社工通 報始經警循線查悉上情，核與通報表之記載相符，有高雄 市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案轉介單影本 、兒童少年保護及高風險家庭通報表影本各1 份存卷可查 （原審卷二第84至86頁，原本置於彌封袋內），並非Ｂ女 或其親人刻意主動向警方報案，更見Ｂ女供述其遭被告乙 ○○強制性交，並非自行或在他人教唆下捏造構陷。又Ｂ 女之早期鑑定顯示：Ｂ女魏氏成人智力測驗總智商46，落 在「中度智能不足」範圍，Ｂ女在國、高中接受特教班訓 練，一般日常生活尚可自理。關於證詞可信度，從案件被 揭發方式，Ｂ女妹妹與Ｂ女陳述內容，足認Ｂ女證述應該 是曾經發生在自己身上的親身經歷，其前開證言可信性甚 高。
(六)被告乙○○辯護人雖辯護稱：本件Ｂ女前後指述不一之瑕疵 指訴等語。然Ｂ女對遭被告乙○○強制性交之核心基本事實 陳述，並無不符，且有補強證據可資佐證，已於前述，況Ｂ 女年紀甚輕且為中度智能障礙者，其陳述能力本不及一般成 年人，實難因細節之陳述略有不符，即認其指述全然無可採 信之處。辯護人徒執Ｂ女就枝節陳述不符，遽指其證言不實 ，容有誤會，自無足採。
(七)綜上，依證人Ｂ女自偵查、原審審理時之證述，佐以證人Ｂ 女之妹妹於原審審理中證述及被告乙○○於警詢時之供述， 被告乙○○事實欄一㈠㈡對Ｂ女強制性交之犯行，事證明確 ，所辯核均屬事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、 以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛 門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被 告乙○○將其手指插入Ｂ女之下體內，自屬上開刑法條文規 範之性交行為。
(二)被告乙○○為64年7月21日出生之成年人，而被害人Ｂ女為8 4年10月出生之人，有彌封之真實姓名對照表1紙在卷可查， 其於案發當時雖年僅16歲，屬兒童及少年福利與權益保障法 第2條所規範之少年，又刑法第222條第1項之加重強制性交 罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14 歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之 規定。惟所謂少年係指12歲以上未滿18歲之人。如行為人對
於12歲以上、未滿14歲之精神、身體障礙或其他心智缺陷之 少年犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第2款、第3款 之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上 有期徒刑。而行為人如對於同屬14歲以上、未滿18歲之精神 、身體障礙或其他心智缺陷之少年犯強制性交罪者，構成刑 法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，再依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二 度加重其刑，顯失公平；是就此情形，應以其對14歲以上、 未滿18歲之少年犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並 與所犯刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪，依法 條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院102 年度台 上字第4985號、100 年度台上字第219 號判決、臺灣高等法 院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第11號意見參照） 。
(三)被害人Ｂ女為中度智能障礙之心智缺陷之人乙節，業如前述 ，被告乙○○明知上情，仍對14歲以上、未滿18歲且心智缺 陷之人Ｂ女以強暴及違反其意願手段之性交行為，被告乙○ ○之行為本應成立兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段、刑法第222條第1項第3款之成年人故意對心智缺陷 之少年犯強制性交罪，然揆諸上開說明，則有輕重失衡、顯 失公平之情形，故依法條競合原則，擇一適用刑法第222條 第1項第3款之加重強制性交罪處斷始為適法，是核被告乙○ ○就事實欄一㈠㈡所為，均係犯刑法第222條第1項第3款對 心智缺陷之人犯強制性交罪。被告乙○○與Ａ女就事實欄一 ㈠所為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告 乙○○事實欄一㈠㈡所為，均先以手撫摸被害人Ｂ女胸部、 下體之強制猥褻行為，再以手指插入被害人Ｂ女之下體內為 強制性交行為，該其猥褻及以手指插入陰道二種行為之發生 時點非常相近，且地點同一，被告乙○○之強制猥褻行為係 實行性交之階段行為，均應為強制性交行為所吸收，不另論 罪。被告乙○○所犯事實欄一㈠㈡上開2罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○前於98年間因過失 傷害案件，經原審以98年度交易字第127號判決判處有期徒 刑3月確定，甫於99年9月12日執行完畢等情，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份附卷可稽（原審卷一第7至10頁），其 受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，各加 重其刑。
四、上訴論斷的理由
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第222條第1項 第3款、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告乙○ ○前已有強制性交之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份存卷可憑（原審卷一第7至10頁），顯見被告乙 ○○素行非佳，本件又為逞一己之私慾，明知被害人Ｂ女為 心智缺陷之人，竟仍2度對Ｂ女為強制性交行為，致Ｂ女身 心受創，犯罪手段惡劣，事後亦未與Ｂ女或其家屬達成和解 ，嚴重違背善良風俗，亦對社會產生負面影響，行為殊值非 難，又其於原審審理時狡詞飾責，毫無悔意，犯後態度不佳 ，兼衡及其犯罪動機係為滿足其自身欲望，於警詢時自稱教 育程度為國中畢業、經濟狀況勉持（偵卷第12頁）等一切情 狀，就被告乙○○2次犯行分別量處有期徒刑8年。查考量刑 法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則， 亦即非以累進加重之方式定應執行刑，審酌被告於本案所為 犯罪類型均為對心智缺陷之女子犯強制性交罪、對象為同一 人，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯 將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，是以隨罪數增加遞減其 刑罰之方式，即多數犯罪責任遞減原則，及考量被告年紀， 期待被告在接受相當期間之自由刑懲處後，能反省改過，早 日回歸社會貢獻己力回饋家庭、社會，應較長期監禁有利於 社會、國家，爰定應執行有期徒刑12年，以資懲儆。經核原 判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨否認犯罪，指摘原審此部分判決不當，檢察官上訴指摘 原判決此部分量刑過輕，均無理由，應予駁回。貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
(一)被告乙○○因與被告Ａ女為國中同學，而與Ｂ女相識，被告 Ａ女明知Ｂ女未滿18歲，竟意圖營利，而基於媒介、協助未 滿18歲之Ｂ女為性交易之犯意，與乙○○約定收取價金300 至500元，並於101年7月2日至3日間17時至18時許，載送Ｂ 女至高雄市彌陀區○○國小司令台後方與乙○○進行性交易 。因認被告Ａ女涉犯違反兒童及少年性交易防制條例第23條 第2 項意圖營利而媒介使未滿18歲者為性交易罪嫌。(二)被告乙○○明知Ｂ女患有中度智能障礙，並無與其發生性行 為之合意，竟於101年間之某日，基於強制性交之犯意，騎 乘機車將Ｂ女載至不詳地點，違反Ｂ女之意願，將手伸進Ｂ 女之上衣內撫摸Ｂ女胸部，再將手伸進Ｂ女之內褲，以手指 撫摸並插入Ｂ女之下體，以此方式與Ｂ女為性交行為1次得 逞。因認被告乙○○另涉犯刑法第222條第1項第3款加重強
制性交罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯 罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高 法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判 例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢 察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年台上字第128號判例意旨參照）。末按告訴人之指 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證