臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 任春林
上 訴 人
即 被 告 蘇清發
共 同
選任辯護人 張榮作律師
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第217 號中華民國105 年11月18
日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵
字第12965 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蘇清發緩刑貳年。
事 實
一、任春林、蘇清發均明知大陸地區人民，未經許可，不得進入 臺灣地區，且亦均知任春林與大陸地區人民林愛英並無結婚 真意（林愛英業經檢察官以104年度偵字第12965號為不起訴 處分）。竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯 意聯絡，於民國94年1 月23日，蘇清發擔任介紹人，與任春 林共同搭機出境前往大陸地區福建省。翌日（24日），由任 春林在福建省福州市公證處，與林愛英辦理結婚登記。因此 使林愛英取得形式上係任春林之配偶地位，並領得該公證處 所核發之（2005）榕公證內民字第489 號結婚公證書（下稱 結婚公證書）。同年1 月26日任春林、蘇清發2 人返回臺灣 地區後，於同年3 月2 日向財團法人海峽交流基金會（下稱 海基會）辦理該結婚公證書之驗證，而取得海基會出具之證 明書。再由不知情之南亞旅行社代辦人員陳惠美（起訴書誤 載為任春林），於同年3 月21日，前往內政部警政署入出境 管理局（現已改制為內政部入出國及移民署，下稱移民署） ，並提出上開內容不實之結婚證明文件，填具「大陸地區人 民進入臺灣地區旅行證申請書」，以團聚為由，申請林愛英 入境來臺。經不知情之移民署承辦人員實質審查後，未能發 覺前述假結婚之實情，而許可林愛英進入臺灣地區，並發給 林愛英效期1 個月之中華民國臺灣地區旅行證。林愛英遂於 同年12月3 日持該旅行證供移民署人員查驗，而非法入境臺 灣地區。嗣於104 年1 月7 日，因移民署執行訪查勤務，訪 問任春林之母，而查悉上情。
二、案經內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊報告臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌 該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證 據。
二、上開事實，業據被告任春林、蘇清發於本院審理中坦承不諱 ，證人即被告任春林之母任吳阿玉於104 年1 月7 日移民署 訪查時亦陳稱：我們任春林根本尚未娶妻；任春林根本沒有 娶過老婆；任春林沒有結婚；我根本不曾見過林愛英；任春 林不會交女朋友；任春林他不曾結婚；不知道任春林是否曾 去過大陸地區；任春林應該不曾去過大陸地區等語明確（見 偵卷第2-7 頁），此外，復有申請資料照片查詢、大陸地區 人民申請來臺查詢、陳情書、旅客入出境紀錄查詢、結婚公 證書、證明書、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、 高雄市政府警察局湖內分局（下稱湖內分局）105 年3 月23 日高市警湖分治字第10570545700 號函附件電腦查詢資料檔 、入出境資訊連結作業、林愛英入出國日期紀錄在卷可參（ 詳偵卷第8-10、36-38 、40-42 、47、48頁，原審審訴卷第 38頁背面；原審訴卷第32、33、40頁）。本件事證明確，被 告2 人犯行洵堪認定。
三、論罪部分
㈠被告2 人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上 ，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金 ：1 （銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者， 於修正前最低度之法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，於修正 後則係新臺幣1,000 元，比較修正前後之規定，修正後之規 定並未有利於被告2 人。又刑法第28條原規定「二人以上共 同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「 二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法 之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包括陰謀 、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪 行為始成立共同正犯。惟本件不論依新法或舊法，均成立共 同正犯，應逕適用新法。本件經綜合比較後，以修正前刑法 之規定較為有利，自應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告 2 人行為時之法律。
㈡按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項對於違反 反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺
灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區， 以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質 上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「 非法」。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受 益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者 ；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政 機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護 。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關 戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境 許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因 以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入 臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號、97年度台上字 第5928號判決意旨參照）。被告2 人為使大陸地區女子林愛 英得入境臺灣地區，明知被告任春林與林愛英並無結婚真意 ，仍共同前往大陸地區，推由被告任春林與林愛英辦理結婚 公證，其所為當係利用徒具外觀合法形式之結婚，使林愛英 得以團聚為由申請來臺，藉以規避我國政府對大陸地區人民 入境之管制，實質上即係以詐欺之評價上違反法秩序方法使 大陸地區人民進入臺灣地區。核被告2 人所為，均係犯臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之違反不得使大 陸地區人民非法進入臺灣地區罪。被告2 人間就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔。被告2 人利用不知情之陳惠美申辦 證人林愛英入境臺灣地區，為間接正犯。
四、原審認被告任春林、蘇清發罪證明確，因而適用臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第1 項，刑法第11條前段、第 2 條第1 項前段、第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例 第2 項第1 項第3 款、第7 條，並審酌被告任春林、蘇清發 以假結婚之方式，使大陸地區女子非法進入臺灣地區，影響 國家對於管理大陸人士來臺事務及流動人口正確性，對社會 治安及善良風俗造成隱藏潛在之危險，危害非輕，所為應予 非難，並酌其以其等犯後否認犯行，犯後態度非佳( 被告2 人於原審審理中否認犯行) ，及其犯罪之手段、次數、所生 危害，暨被告任春林國中畢業，從事臨時工，月入約1 萬至 2 萬多元，未婚，無小孩；被告蘇清發高中肄業，從事雜工 ，月入約2 萬多元，離婚，子女均已成年之智識程度、家庭 經濟狀況等一切情狀，分別量處被告任春林有期徒刑1 年2 月，被告蘇清發有期徒刑1 年4 月。另敘明被告2 人上揭犯 罪事實犯罪時間均係於96年4 月24日以前所為，且非同條例 第3 條所定不得減刑之罪，是其等所為上開犯行，均合於中 華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，應各依同條例第2 條
第1 項第3 款、第7 條之規定，均減其宣告刑2 分之1 ，處 被告任春林有期徒刑7 月，被告蘇清發有期徒刑8 月。復敘 明被告2 人行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104 年12 月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，且依刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律，故無比較新舊法之 問題，先予敘明。而犯罪所得部分，立法意旨係為預防犯罪 ，符合公平正義，契合任何人都不得保有犯罪所得之原則， 遂將原刑法得沒收之規定，修正為應沒收之。然沒收犯罪所 得之範圍，應僅以行為人實際因犯罪所獲得之利益為限，倘 行為人並未因此分得利益，或缺乏證據證明行為人確實因犯 罪而有所得，自不應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收 ，以免侵害行為人之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有 所得，且實際取得數目多寡，應由事實審法院審酌卷內人證 、物證、書證等資料，依據證據法則，綜合研判認定之。查 被告2 人前往大陸假結婚之機票等費用，均係由被告任春林 支出等情，已經被告2 人供述明確。且依卷內證據，亦尚不 足認被告2 人有因本案犯罪而實際獲有犯罪所得，爰均不予 宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當 。被告任春林、蘇清發上訴意旨指摘原判決量刑過重，均無 理由，應予駁回。
五、末查，被告蘇清發未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時 失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而 無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 併予宣告緩刑2 年。被告任春林雖亦請求為緩刑之宣告，惟 其於本院判決前，曾因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院 105 年度交簡字第4060號判決判處有期徒刑3 月，並於105 年10月18日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，不符合 緩刑要件而不得宣告緩刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 謝宏宗
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。