臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第880號
上 訴 人
即 被 告 黃啓瑞
選任辯護人 薛國棟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第337 號，中華民國105 年8 月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29613 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
黃啓瑞犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、黃啓瑞知悉廖文章與林秀菊有在施用毒品，而廖文章亦知悉 黃啓瑞當時之大樓居住處高雄市○○區○○里○○路000 號 2 樓，有第二級毒品甲基安非他命。廖文章與林秀菊乃於民 國103 年8 月1 日凌晨4 時許，駕駛其與林秀菊二人行竊所 得懸掛車牌000-0000號之自小貨車，其上載有二人行竊所得 功能已報廢之冷氣機1 台（下稱報廢冷氣機），前往該大樓 外面，對當時居住該大樓2 樓之黃啓瑞（綽號「吃草也」《 台語》）喊稱要向黃啓瑞購買價值新臺幣（下同）500 元「 糖仔」即甲基安非他命，並表示將以該報廢冷氣機做為購買 甲基安非他命之代價後，與林秀菊將該冷氣搬至該大樓1 樓 當時已無營業之空店面內。黃啓瑞明知甲基安非他命屬毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，不得販 賣、持有，卻基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，同意廖文章提議「以物易物」之交易方式，自2 樓 居住處丟出1 小包以夾鍊袋包裝價值500 元之甲基安非他命 予在1 樓屋外之廖文章及林秀菊。廖文章並於同日上午8 時 許，在其高雄市林園區住處附近之懸掛車牌000-0000號自小 貨車上，施用購自黃啓瑞之甲基安非他命。黃啓瑞於天亮後 ，前往該大樓1 樓空店面內，發現該報廢冷氣機已為他人取 走，而無所得。嗣因員警查獲廖文章、林秀菊另涉竊盜及施 用毒品案件，經其2 人供出毒品來源為黃啓瑞，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、証據能力部分：
一、上訴人即被告黃啓瑞（下稱被告）及其辯護人爭執證人廖文 章、林秀菊於警詢之陳述，不具証據能力部分： ㈠本院並未執証人廖文章警詢之供述証據為被告犯罪事實認定
之依據，爰不予論述該部分之証據能力。
㈡被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查證人林秀菊已於10 3 年11月24日死亡（原審判決誤載為103 年12月30日死亡） ，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、林秀菊個人 戶籍資料（完整姓名）查詢結果可參（見偵29613 號卷第62 、22頁），無法於原審或本院審理時到庭作證並接受詰問。 爰審酌林秀菊就本案事實所為警詢證述，距離案發時間較近 ，記憶自應較清晰，且形式上觀諸該警詢筆錄製作過程並無 不可信之瑕疵，復無證據可認係公務員違背法定程序所取得 ，顯具任意性，是認為林秀菊於警詢陳述過程具有可信之特 別情況，且其於警詢陳述攸關被告是否成立販賣第二級毒品 罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就本判決後引之 各項証據（含傳聞証據、非傳聞証據及符合法定傳聞法則外 之証據）之証據能力，除有爭執之上開部分外，餘均明示同 意有証據能力（見本院卷第75至76頁）。於本院言詞辯論終 結前，渠等對於卷附上開爭執以外之具有傳聞証據性質之証 據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分 已敘明如上外，其他卷附具有傳聞証據性質之証據，並無任 何違法取証之不適當情形，以之作為証據使用，係屬適當， 自得採為認定事實之証據。
貳、實體部分：
一、被告於如事實欄所示之時地、方式，以「以物易物」方式， 販賣甲基安非他命予証人廖文章、林秀菊之事實，業據上訴 人即被告黃啓瑞（下稱被告）於警詢、偵查及本院自白不諱 ，核與証人廖文章於偵查及本院、林秀菊於警詢及偵查中之 証述，大致相符，分述如下：
㈠被告於原審自承：「103 年8 月1 日那天，…廖文章與林秀 菊當天在半廍路185 號樓下叫囂，…，我也沒有下樓，但我 的鄰居抗議，因為我知道他們都是毒蟲…。」（見訴337 號
卷一第71頁）；於警詢坦認：「（廖文章與林秀菊二人供稱 於103 年7 月初開始跟你跟你購毒，共計購毒3 次，…第3 次103 年8 月1 日凌晨4 時許，分別以新台幣1000元、500 元，海洛因數量約0.1 公克、安非他命《按：應為甲基安非 他命之誤載，下同》0.2 公克，2 人都是直接去你《林園區 西溪里半廍路185 號2 樓或189 號5 樓》購毒，…你做何解 釋? ）我沒有販賣毒品海洛因給他們2 人，但安非他命是廖 文章、林秀菊2 人持贓物跟我換取毒品安非他命。」（按： 被告涉嫌販賣海洛因予廖文章、林秀菊部分，業經檢察官於 起訴本案時，處分不起訴，有103 年度偵字第29613 號不起 處分書可參，見偵29613 號卷第70至71頁）、「（廖文章與 林秀菊供稱綽號『吃草』就是你，並指認你販毒給予他們2 人施用，你有何意見? ）我是將自己在施用的安非他命一點 換取廖文章與林秀菊所偷竊來贓物，海洛因我沒有販賣給予 他們」、「（你筆錄所稱廖文章與林秀菊持何贓物向你換取 毒品安非他命? ）他們是持偷竊來的白鐵、黑鐵等贓物」、 「（你為何要拿毒品換取廖文章與林秀菊二人之贓物? ）我 居住是華廈大樓，他們二人一直在吵我，我怕影響別的住戶 ，二人也趕不走。」（見警卷一第4 頁反面、第5 頁）；於 偵查中自白：「（你於警局有承認廖文章、林秀菊有拿贓物 跟你換安非他命?）…因為廖文章、林秀菊在我半廍路的住 處的1 樓大吵大鬧，叫我名字『吃草仔』很大聲，大樓的人 也在反應，趕也趕不走，我就拿我自己在用的安非他命，一 點點量的安非他命用小塑膠裝著從2 樓丟給他們，我叫他們 隨便留什麼白鐵、黑鐵之類，放著就好，人趕快離開，我隔 天下樓看，東西也都不在。」、「（為何你知道他們去一樓 大吵大鬧是要安非他命? ）他們在一樓喊『草仔，一點點幫 我換一下』，趕也趕不走」（見他6653號卷第70頁）；及於 本院坦承犯行稱：「（上訴之意旨? ）承認犯罪，請求判輕 一點。」、「（原審認定你販賣第二級毒品罪，處有期徒刑 7 年6 月之犯罪事實有何意見? ）有承認犯罪。」、「（對 於原審認定之事實有何意見陳述? ）當時廖文章半夜說載東 西給我，在我家樓下大小聲，我怕其他住戶抗議，他們大小 聲說有廢鐵要賣給我，沒有說要買毒品，我因為怕吵到鄰居 ，我就丟一點用夾鍊袋包1 小包之甲基安非他命給他們，丟 到樓下，他們就離開了，至於他們有沒有留下任何東西，我 並不清楚，隔天（按：應為當天天亮之後）我下樓時也沒有 看到有任何東西。」（見本院卷第125 至126 頁）。 ㈡証人即廖文章於証人廖文章於103 年8 月2 日偵查中結証稱 略以：「（是否知悉扣案毒品來源? ）我跟林秀菊一起去向
綽號『吃草』之男子購買，…分別是…8 月1 日凌晨4 點， …購買500 元安非他命」、「（是否確定『吃草』即為指認 表編號3 之黃啓瑞? ）確定」（見訴337 號卷一第169 頁反 面至170 頁），於本院結証稱：「（檢察官起訴被告有販賣 甲基安非他命給你，你是何時到被告家的? ）凌晨三、四點 。」、「（是否有先以電話聯絡? ）沒有，是在樓下用喊叫 的，被告有聽到，我喊叫被告名字，說要『糖果』，我說東 西在樓下，被告將毒品丟下來，我們拿到之後就離開了。被 告知道我去的目的，二人之間有默契，我說東西在樓下，被 告就知道要將毒品丟下來給我。」、「（你說東西在樓下， 是何東西? ）冷氣。」、「（被告是否知道是冷氣? ）知道 阿，我所犯的竊盜行為都是偷竊冷氣。」、「（冷氣是可以 用或是壞掉了? ）已經沒有功能的廢鐵。」、「（大約價值 多少錢? ）大約1 千多元，因為冷氣的價格比較高。」、「 （被告丟東西給你是用何方式包裝? ）是用衛生紙包起來， 我拿到就走了。」、「（冷氣有幾台? ）1 台。」、「（冷 氣是何種形式? ）是窗型冷氣。」、「（被告丟東西下來時 ，你有看到被告人嗎? ）有，被告有開窗戶從二樓窗戶探頭 出來，我講的話被告都有聽到，因為當時已經凌晨三、四點 。」、「（依據這種方式跟被告購買毒品幾次? ）只有一次 ，就是這次。」、「（冷氣丟在樓下，樓下是否還有其他廢 鐵東西? ）沒有」、「（冷氣如何拿到被告家? ）用車子載 運去的，我和林秀菊一起搬運才搬的動。」、「（你剛剛陳 述當天被告丟下來的『糖果』，是否價值500 元的量? ）「 （點頭）。」、「『糖果』是否就是甲基安非他命? ）是的 。」、「（當晚你們二人是否都沒有上去五樓? ）二樓、五 樓都沒有去，五樓也是被告的住家，被告有二間。」、「（ 被告住的大樓總共幾樓? ）有七樓高，有管理員的，管理員 在另外大樓的另外一邊，一樓的部分是店面所以沒有經過管 理員，管理員在後方，就是二樓以上的住家要上去的時候， 要經過管理員搭電梯上去。」、「（之前於原審陳述均不相 同，到底情形如何? 於警詢也陳述一手交錢一手交貨，到底 情形為何? ）沒有什麼原因，事實就是我剛剛所陳述的。」 、「（根據你上面所說的於103 年8 月1 日凌晨4 點左右， 你和林秀菊用你們偷來的小貨車，載運1 台已經沒有冷氣功 能的廢鐵到被告居住半廍路沒有人居住的店面，你跟林秀菊 把那台冷氣搬到一樓店面內，在外面對二樓的被告喊叫，說 『吃草』東西在樓下，被告丟糖果下來，結果被告開窗戶探 頭出來看到你和林秀菊站在樓下，就把壹包用夾鏈袋包裝價 值500 元的甲基安非他命丟下來，你們二人就開車離開? ）
是的。」（見本院卷第127 至131 頁）。
㈢証人林秀菊於103 年8 月2 日警詢証稱略以：「我…跟吃草 也購毒，共計購毒一次安非他命，…以新台幣500 元…，安 非他命數量0.2 公克…。」（見警卷一第52頁），同日偵查 中結証稱：「（扣案毒品來源? ）（103 年）8 月1 日凌晨 4 點偷東西之前，我跟廖文章一起到林園半廍路185 號2 樓 向黃啓瑞買…安非他命0.2 公克500 元。」（見訴337 號卷 一第165頁反面）。
㈣証人廖文章於103 年8 月1 日上午5 至6 時許，在停放於高 雄市林園區住處附近之車牌號碼000-0000號自用小貨車上， 以置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非 他命1 次，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月之事實， 有該院103 年度審訴字第2066號判決書及高雄市政府警察局 刑事警察大隊104 年10月26日高市刑大偵字第10472403300 號函及所附証人廖文章之尿液檢驗報告、高雄市政府警察局 毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄可參（見本院卷第59 至61頁，訴337 號卷一第64至68頁）。証人廖文章於本院復 証稱：「（在臺灣高雄地方法院103 年審訴字第2066號你涉 犯施用毒品案件之犯罪事實記載，你在103 年8 月1 日上午 5 點到6 點左右，在林園區住處附近000-0000號自小貨車上 ，施用甲基安非他命1 次，這次所施用的甲基安非他命，是 否就是你當天早上4 點向被告購買的甲基安非他命?）是的。 」（見本院卷第131 至132 頁）。
㈤証人廖文章與林秀菊於本案103 年8 月1 日凌晨4 時許，以 竊得之報廢冷氣機做為向被告購買甲基安非他命前數日，因 竊盜多人之冷氣機遭法院判刑，亦有高雄地院105 年審易字 第487 號判決可參（見本院卷第62至69頁）。 ㈥此外，復有廖文章及林秀菊指認被告之犯罪嫌疑人紀錄表及 所附犯罪嫌疑人年籍紀錄表可參（見警卷一第47頁正、反面 、56頁正、反面）。
㈦按「毒品危害防制條例所稱之販賣，係指有償之讓與行為， 包括金錢買賣及以物易物（即互易）等態樣在內。只要行為 人主觀上有營利之意圖，而客觀上有約定以毒品換取金錢或 財物之行為，即足當之，至於實際上是否已經獲利，則非所 問。」（最高法院104 年台上字第2330號刑事裁判要旨參照 ）、「毒品危害防制條例所稱之『販賣』，係指有償之讓與 行為，包括以『金錢買賣』或『以物易物』（即互易）等態 樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀 上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買 賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是
否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。（最 高法院104 年台上字第356 號刑事裁判要旨參照）、「刑事 法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的 物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契 約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並 得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為 之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標 準。」（最高法院100 年度台上字第4254號刑事裁判要旨參 照）。又衡以毒品非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 之行為，此為一般民眾普遍認知之事實，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，將購入毒品原價轉讓予 無深切交情者之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，每次買賣價量更可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估 等而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品利得除被告坦承 犯行且價量具臻明確外，委難察得交易實情，然販賣者從價 差或量差中牟利之方式雖異，惟營利意圖則屬同一。舉凡有 償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外， 尚無從僅因未能查悉實際販入、售出毒品之價量差額，遽認 無營利可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。查被告既於前揭時 地，交付以夾鍊袋包裝，價值500 元之甲基安非他命1 小包 予廖文章、林秀菊，並收取報廢冷氣機作為代價，即係「以 物易物」方式，交易甲基安非他命。被告與廖文章、林秀菊 並無特殊交情或其他密切關係，若未能從中獲取利潤，當無 承擔高度風險並以原價轉讓毒品之可能，揆諸上揭說明，足 認被告主觀上有從中獲取價差或量差而藉以營利之意圖。 ㈧綜上，被告是被告罪証，已臻明確，犯行洵堪認定。二、被告及証人廖文章、林秀菊下列所述，均不足為被告未販賣 甲基安非他命之有利論據，分述如下：
㈠被告於警詢、偵查及原審雖辯稱「我沒有販賣毒品」、「我 叫他們隨便留什麼白鐵、黑鐵之類，放著就好」、「103 年 8 月1 日那天我沒有拿毒品給廖文章、林秀菊，廖文章與林 秀菊當天在半廍路185 號樓下叫囂，他們去偷廢鐵叫我幫他 們賣，我不答應，我也沒有下樓，但我的鄰居抗議，因為我 知道他們都是毒蟲，所以我拿鹽給他們，騙他們叫他們趕快 走，他們拿了之後就進開了」云云。查，被告於警詢供稱： 「你是否有販賣毒品海洛因、安非他命給予王竣霖、廖文章 、林秀菊等人? ）我沒有販賣毒品，但廖文章都是持偷來的 贓物向我換取毒品安非他命。」（見警卷一第3 頁反面）。
查，被告除本件販賣甲基安非他命予廖文章及林秀菊外，其 涉嫌販賣海洛因予廖文章；販賣海洛因、甲基安非他命予王 竣霖部分之犯罪事實，業經檢察官處分不起訴，有高雄地檢 署103 年度偵字第29613 號不起處分書可參（見偵29613 號 卷第70至71頁）。被告雖否認有販賣毒品，但其隨即亦承認 廖文章與林秀菊有將交付白鐵、黑鐵等物，以物易之方式， 向其換取甲基安非他命，已如上述，又被告所稱之「白鐵、 黑鐵」，係指報廢冷氣機，為被告及証人廖文章陳稱如上； 檢察官於論告時亦稱略以：「依據證人今日到院陳述是用冷 氣向被告互易安非他命，冷氣已經沒有功能報廢，就認知上 證人可能認為就是廢鐵，其實這部分是沒有出入」（見本院 卷第131 頁）。則被告所辯「未販賣毒品」，當係指未與廖 文章及林秀菊二人以現金交易甲基安非他命而言，依上所述 ，被告交予証人廖文章及林秀菊者，乃甲基安非他命，則其 上開辯解其係交付鹽予廖文章及林秀菊云云，亦非可採。 ㈡証人林秀菊於警局及偵查中稱係至被告家在高雄市○○區○ ○路000 號2 樓住處，以一手交錢一手交貨之方式，向被告 購買甲基安非他命云云；證人廖文章於原審審理時改稱103 年8 月1 日凌晨係去被告家裡向被告購買海洛因，並未購買 甲基安非他命，林秀菊沒有上去被告家裡；當日庭訊稍後又 稱其在被告住處1 樓，被告是丟海洛因下來，且其有於103 年7 月31日晚上10點多快11點時，去被告家裡，被告免費給 他施用甲基安非他命云云。查：
1.被告始終証稱係與証人廖文章、林秀菊以「以物易物」交易 ，且其原因是証人廖文章與林秀菊於半夜前往其當時之居住 處樓下，大聲叫囂，被告為避免鄰居抗議，而將1 小包以夾 鍊袋包裝之甲基安非他命丟至1 樓屋外，換取2 人搬運放置 被告居住大樓1 樓空店面內之報廢冷氣機之犯罪事實。則被 告既已自白販賣甲基安非他命之犯罪事實，交易地點為何， 並不影響被告犯罪之成立，自無就此為不實陳述之必要。復 參酌証人廖文章於本院復証稱：「（當晚你們二人是否都沒 有上去五樓? ）二樓、五樓都沒有去，五樓也是被告的住家 ，被告有二間。」、「（之前於原審陳述均不相同，到底情 形如何? 於警詢也陳述一手交錢一手交貨，到底情形為何? ）沒有什麼原因，事實就是我剛剛所陳述的。」（見本院卷 第131 頁）等情，是証人廖文章與林秀菊所証於103 年8 月 1 日凌晨4 時許，係至被告高雄市○○區○○路000 號2 樓 住處，以一手交錢一手交貨之方式，向被告購買甲基安非他 命云云，核非可採。
2.証人廖文章原審所証略以其係103 年8 月1 日凌晨係去被告
家裡向被告購買海洛因，並未購買甲基安非他命，林秀菊沒 有上去被告家裡；當日庭訊稍後又稱其在被告住處1 樓，被 告是丟海洛因下來，且其有於103 年7 月31日晚上10點多快 11點時，去被告家裡，被告免費給他施用甲基安非他命云云 ，核與其之前於警詢、偵查及其後於本院中所証不同，亦與 証人林秀菊於警詢及偵查中所証其係於103 年8 月1 日凌晨 4 點與廖文章向被告購買甲基安非他命有異。是証人廖文章 於原審上開所証，亦非可採。
㈢証人廖文章於本院証稱略以被告係以衛生紙包裝甲基安非他 命，自住處2 樓丟至樓下予伊云云。查，甲基安非他命如以 衛生紙包裝，外未再以夾鍊袋包裝，自2 樓高處丟至1 樓地 面，易造成衛生紙破損或散開，導致甲基安非他命之流失。 復酌以本院審理販賣毒品交易之實務經驗，包裝甲基安非他 命等毒品之包裝袋，絕大部分均以夾練袋為之，即使以衛生 紙包裝毒品，其外亦會再裹以夾鍊袋，以確保其內之毒品不 會因包裝破損、受潮等而流失或不能施用。是証人廖文章於 本院此部分之証述，係記憶有誤所致，但不影響被告確有於 103 年8 月1 日凌晨4 時許，自當時居住處2 樓，將1 小包 價值500 元之甲基安非他命丟至1 樓外地面，由証人廖文章 及林秀菊收受之交易事實。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因妨害風化案件 ，經高雄地院以101 年度簡字第941 號判決判處有期徒刑3月 確定，於101年11月4日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第23頁正、反面、26頁 ）。其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定除法定刑 為無期徒刑部分不得加重外，加重其刑。按「毒品危害防制 條例第十七條第二項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「 自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之意。」（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議參照） 。被告於警詢、偵查及本院自白以「以物易物」方式，販賣 甲基安非他命予証人廖文章及林秀菊，業經本院認定如上， 依上開說明，應依毒品危防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。又刑法第71條第1 項規定：「刑有加重及減輕者，先加 後減。」，被告有累犯加重其刑（除法定刑為無期徒刑部分 不得加重外）及販賣第二級毒品偵審自白減輕其刑規定之適
用，爰依上開規定，先加後減之。按「刑法上之酌量減輕， 必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定 ，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌 量減輕之理由。」（最高法院28年上字第1064號判例要旨參 照），及「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期， 猶嫌過重者，始有其適用。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照）、「刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。」（最高法院100 年度 台上字第744 號刑事裁判要旨參照）。被告所涉販賣第二級 毒品犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，對社會風氣及治安 危害均屬重大，客觀上尚不足以引起一般同情，而販賣第二 級毒品罪之最輕本刑雖為有期徒刑7 年以上，被告因於偵、 審中自白，而合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事 由規定，是依上開說明，被告所為，尚乏科以最低度刑仍嫌 過重之情事，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，是被 告之辯護人為其辯護得依刑法第59條酌予減輕其刑云云（見 本院卷第140 頁），自非可採。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告於本院 自白販賣第二級毒品事實，而有毒品危害防制條第17條第2 項減輕其刑規定之適用，原審未及適用，於法未合。㈡、被 告於本案並無所得（詳下述），原審適用刑法第38條之1 沒 收規定，亦有未洽。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為 有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第 二級毒品甲基安非他命予他人，危害他人身體健康及社會秩 序匪淺，所為屬漠視法秩序而不足取，其犯後雖於警詢及偵 查中自白犯罪，但於原審否認犯行，直至本院始再自白犯行 ，雖有浪費司法資源，然念其於本院審理時自白犯罪，而合 於偵審自白要件，仍具悔意，再兼衡被告販賣毒品對象僅1 次2 人，數量僅價值500 元，且未取販賣甲基安非他命之代 價即報廢冷氣機，及其為學經歷、家庭、經濟（為保護被告 之個人隱私，爰不述之，詳見本院卷第140 頁）等一切狀況 ，量處如主文所示之刑，以資懲戒。証人廖文章、林秀菊於
103 年8 月1 日凌晨4 時許，將偷竊所得報廢冷氣機放置於 被告當時住居處大樓1 樓之空店面內，做為向被告購買甲基 安非他命之代價後，於同日下午即因竊盜案為警查獲（見本 院卷第59頁判決事實欄所載）；証人廖文章又証稱其自被告 取得甲基安非他命後，即未再與被告連絡，亦未向被告確認 被告有沒有拿到該報廢冷氣機，故不知被告如何處理該報廢 冷氣機（見本院卷第128 、130 、131 頁），被告於偵查中 就廖文章購買甲基安非他命所留下之「白鐵、黑鐵之類」之 物，其於隔天（按：係當天天亮後）下樓查看，東西都不在 （見他6653號卷第70頁），於本院亦為相同之陳述（見本院 卷第132 頁）。本院審酌被告於偵查及本院均已自白犯罪， 獲致重刑，其就販賣甲基安非他命所得代價之報廢冷氣機， 價值非高，衡情無為虛偽陳述之必要，且証人廖文章亦証稱 該大樓樓下1 樓有居住1 名遊民等語（見本院卷第129 頁） 等情，則証人廖文章與林秀菊放置報廢冷氣機之位置，係任 何人得進入之場所，且當時亦有遊民居住該處，則被告辯稱 其於事後到1 樓查看該報廢冷氣機時，該報廢冷氣機已不見 ，非不合於常情，而屬可採。是被告本案販賣甲基安非他命 犯行，既無犯罪所得，自不生犯罪所得沒收之問題。五、被告所犯之故買贓物業據其撤回上訴（見本院卷第6 頁）， 故不再論列。而高雄地檢署檢察官105 年度蒞字第7117號補 充理由書認被告於原審判決事實欄二所示之被告於103 年7 月29日15時49分許，向証人廖文章、林秀菊故買贓物時，交 付甲基安非他命予廖文章等2 人，亦涉犯品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云。惟該部分事實，業經 原審於認定被告犯故買贓物罪時，並無証據証明被告有販賣 甲基安非他命犯行，且因與故買贓物罪間，有想像競合之裁 判上一罪關係，不另為無罪諭知。則被告所犯之故買贓物業 據其撤回上訴，已如上述，是有關被告此部分是否涉犯販賣 甲基安非他命犯行，自不在本院審理範圍，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 徐美麗
法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 蘇恒仁
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。