返還墊款
臺灣高等法院 花蓮分院(民事),重上字,105年度,16號
HLHV,105,重上,16,20170331,1

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 105年度重上字第16號
上　訴　人　鄭美娥　
訴訟代理人　邱一偉律師
被 上 訴人　王席彬　
訴訟代理人　林政雄律師
　　　　　　許嚴中律師
　　　　　　籃健銘律師
上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國105年2月
19日臺灣花蓮地方法院104年度重訴字第44號第一審判決提起上
訴，本院於106年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、民事訴訟法採行適時提出主義：
（一）按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程 度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意 圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方 法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法 之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。 」民事訴訟法第196條定有明文。考諸該條89年2月9日修 正理由，係謂「一、本法關於當事人提出攻擊防禦方法之 時期，原則上採自由順序主義。惟為防止訴訟延滯，外國 立法例有改採限制的自由順序主義者，為因應時代潮流， 避免訴訟滯，爰於第一項增訂之。二、本法就當事人提出 攻擊防禦方法之時期，已有特別規定者，故於第一項增訂 『除別有規定外』，以資配合。三、當事人意圖延滯訴訟 ，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，如有礙 訴訟之終結時，法院得駁回之，原條文第二項但書規定不 致延滯訴訟者，不在此限，語意較為消極，且用語重複， 爰將但書刪除，併入本文為上述之修正。另增訂第二項後 段規定，以防訴訟程序之延滯。」亦即89年2月9日修正公 布民事訴訟法第196條已改採適時提出主義，當事人應善 盡其協力迅速進行訴訟之義務（最高法院93年度臺上字第 2391號判決意旨參照）。
（二）次按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適 時提出主義，於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項 明定，除有第447條但書各款所列之情形外，當事人於第 二審不得提出新攻擊或防禦方法（最高法院96年度臺上字



第2521號判決意旨參照）。
二、民事訴訟法第447條法律要件分析：
（一）法律依據：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出 者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事 實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據 者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審 提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書 各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者 ，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條定有明文 。
（二）立法目的及理由：
1、57年2月1日修正之民事訴訟法第447條原規定：「當事人 得提出新攻擊或防禦方法。」、「在第一審就事實或證據 所未為之陳述，得追復之。」嗣於89年2月9日修正為：「 當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一 者，第二審法院得駁回之：一、在第一審整理並協議簡化 後已不得主張之爭點。二、經第一審法院依第一百九十六 條第二項裁定駁回者。三、經第一審法院依第二百六十八 條定期間命提出而未提出者。四、因當事人故意或重大過 失未於第一審程序提出者。」考諸其立法理由係以：「一 、對於當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，亦應 為適當之限制，以資配合。爰修正原第一項規定，原則上 仍許當事人於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，惟增訂 但書規定，於有該規定情形之一者，第二審法院得駁回之 。二、關於在第一審就事實或證據所未為之陳述，已可依 修正後之規定處理，毋須重複規定，爰將原第二項規定刪 除。」前開條文嗣於92年2月7日再修正如前開法律依據之 內容，依其修正理由，則以：「一、原規定採行修正之續 審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第 二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資 源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法 建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正上述之缺點，合理 分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事 人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律不准當事人提 出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此 於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：（一）當 事人因第一審法院違背法令致未能提出之攻擊或防禦方法



，例如審判長違背第一百九十九條第二項規定，未盡闡明 義務，致當事人未能於第一審提出之訴訟資料，如禁止其 提出，對當事人權益之保障，顯然不週，爰為第一項之規 定。（二）事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，第一 審法院未能及時審究，並非可歸責於當事人，應許其提出 ，以利當事人之紛爭在同一訴訟程序中解決，爰為第二款 規定。又此所謂「事實」，係指攻擊防禦方法而言，此觀 第一項本文甚明。（三）當事人以在第一審已經主張之爭 點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭 點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為 理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內 ，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防 禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就 該事實上、法律上及證據上之評價。爰為第三款規定。（ 四）事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，當事人無 庸舉證，此項事實，雖非當事人提出者，法院亦得斟酌之 ，但裁判前應令其就事實有辯論之機會，本法第二百七十 八條定有明文，例如債權人就事實之發生是否與有過失， 或違約金之約定是否過高，應予酌減等情形，若於卷內資 料已經顯著，法院卻漏未斟酌，對債務人之權益，影響甚 鉅，自得於第二審法院提出之。又舉輕以明重，法院應依 職權調查而未調查之證據，亦應許當事人於第二審法院提 出。爰為第四款規定。（五）第一款至第四款之規定，均 屬不可歸責於當事人，致其未能於第一審法院提出攻擊防 禦方法之情形，為免掛一漏萬，並於第五款規定，其他非 可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，應許當 事人得於第二審法院提出。（六）審判所追求者，為公平 正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提 出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提 出之，否則法院之裁判殆失其意義。爰為第六款規定。（ 七）至於原規定在第一審整理並協議簡化後已不得主張之 爭點、已經第一審法院依第一百九十六條第二項裁定駁回 者、已經第一審法院依第二百六十八條定期間命提出而未 提出者、因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者 等四款情形，均屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二 審再行提出，無庸再予明定。二、當事人主張有第一項但 書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出即時可供調 查之證據釋明之，以利第二審法院判斷。爰增設第二項規 定。三、當事人違反第一項規定，提出新攻擊防禦方法， 或主張有第一項但書各款之情形，而未提出即時可供調查



之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正應予以裁定駁 回，或於判決理由中敘明之，爰增訂第三項規定，以明其 違反之效果。」。
2、該等規定之主要目的，旨在避免及改正當事人輕乎第一審 程序，耗費司法資源，以達建構完善之金字塔型訴訟制度 （最高法院93年度臺上字第642號判決意旨參照）。詳言 之，當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法 ，此觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係 以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及 改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻 擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法， 例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例 外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」 或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合 理分配司法資源，並維護當事人之程序利益（最高法院99 年度臺上字第947號判決意旨參照）。惟民事訴訟法第447 條固採嚴格之續審制，於第一項明定當事人在第二審不得 提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並 於該條項但書各款規定得許當事人於第二審提出新攻擊或 防禦方法之例外情形（最高法院103年度臺上字第491號判 決意旨參照）。
（三）民事訴訟法第447條第1項第3款要件分析： 所謂「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充」， 係指當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦 方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院 就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其 上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該 上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出 其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及 證據上之評價（最高法院104年度臺簡上字第29號判決意 旨參照）。
（四）民事訴訟法第447條第1項第6款要件分析： 按當事人於第二審程序中，除有民事訴訟法第447條第1項 但書所列情形外，原則上固不得提出新攻擊防禦方法。惟 如不許其提出顯失公平者，仍應許當事人提出，此觀同法 第447條第1項但書第6款規定即明。蓋審判所追求者，為 公平正義之實現，如依個案具體情事，不准許當事人提出 新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許提出，以兼 顧其訴訟權益，並維實質公平（最高法院105年度臺上字 第823號判決意旨參照）。亦即民事訴訟法第447條第1項



本文固規定當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法；然審判所追求者，為公平正義之實現，如依各個事件 之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失 公平者，應例外准許當事人提出之，否則法院之裁判殆失 其意義，此乃同條項但書第6款規定之所由設（最高法院 104年度臺上字第13號、101年度臺上字第281號判決意旨 參照）。又民事訴訟法第447條第1項第6款所稱之「如不 許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略 法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性 者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事 人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第 二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提 出顯失公平之情形（最高法院100年度臺上字第716號判決 意旨參照）。「本件第一審法院於受理本件訴訟後，並未 行任何準備程序，即定於九十八年六月十八日行言詞辯論 期日，上訴人於同月九日即以書狀表明因其法定代理人甲 ○○須照顧其病母，聲請另訂庭期。期日屆至，審判長准 被上訴人之聲請而為一造辯論判決，於法固無不合，惟本 件既未行準備程序，難謂上訴人於第一審程序有違訴訟促 進義務之履行，上訴審程序中，如禁止上訴人再行提出攻 擊防禦方法，無異於完全剝奪其防禦權之行使，有違前揭 條文但書規定，在緩和失權可能侵害當事人訴訟權之立法 目的，使判決既判力失其正當性。是以原審禁止上訴人於 第二審程序中提出新攻擊防禦方法，難謂無顯失公平之虞 。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。」（ 最高法院99年度臺上字第729號判決意旨參照）。另「本 件上訴人於第一審係以伊並無違反民法第四百二十三條規 定情事，被上訴人終止系爭租約，顯無理由云云，為其主 要之抗辯理由。而其於第二審所提出之上揭抵銷抗辯，係 獨立之防禦方法，本非第一審法院應行使闡明之範圍，且 該抗辯並非據以補強第一審已提出之防禦方法，或據以推 翻第一審法院所為事實上、法律上及證據上之評價。又上 訴人之抵銷抗辯，並非於第一審訴訟程序所不能提出者， 亦難認不准許其於第二審程序提出此一新防禦方法，將影 響其實體法上權利，而導致顯失公平之結果。」（最高法 院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。（五）法律效果：
按除有民事訴訟法第447條第1項後段但書所列各款之事由 外，當事人於第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法 ，如有違反者，第二審法院應駁回之，此觀同條第1項、



第3項規定自明（最高法院98年度臺上字第1978號判決意 旨參照）。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定， 提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而 未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸 命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高 法院104年度臺簡上字第29號判決意旨參照）。（六）民事訴訟法第447條第1項但書當事人有釋明義務： 當事人除能「釋明」有民事訴訟法第447條第1項但書所列 情形之一者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法 （最高法院104年度臺抗字第321號、100年度臺抗字第904 號裁定意旨參照）。亦即當事人主張有民事訴訟法第447 條第1項但書各款得提出新攻擊防禦方法之事由，應提出 即時可供調查之證據釋明之，以利第二審法院判斷，違反 者，第二審法院無庸命補正，應以裁定駁回或於判決理由 中敘明，揆諸該同法條第2項、第3項規定及立法說明即悉 （最高法院104年度臺上字第220號判決意旨參照）。從而 屬於第二審始行提出之新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法 第447條第1項本文規定，在第二審程序本不得提出，而上 訴人究係依該條第一項但書何款之事由而提出上述之新攻 擊或防禦方法，復未釋明之，依同條第3項之規定，應予 駁回（最高法院103年度臺上字第1076號判決肯認此見解 ）。又「按當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項 第一款至第六款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防 禦方法；上開第一款至第五款事由以不可歸責於當事人為 限，第六款則規定限於如不許其提出顯失公平者。而依同 法條第二項規定，上開各款事由應由當事人釋明之。查兩 造已於第一審整理並協議簡化爭點，上訴人於第二審提出 該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明何以未於第一審提出而 可於第二審提出之事由，依民事訴訟法第四百四十七條第 三項規定，應駁回該項攻擊、防禦方法而不予審酌。」（ 最高法院96年度臺上字第231號判決意旨參照）。（七）法院之闡明義務：
另就當事人未依民事訴訟法第447條盡適時提出及促進訴 訟義務者，使生失權之效果，惟此影響當事人權益甚大， 故法院於判斷當事人之提出權是否存在，決定駁回與否之 前，自應盡其闡明義務（最高法院102年度臺上字第1442 號、96年度臺上字第2521號判決意旨參照）。（八）喪失責問權：
當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447條規定，提 出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就



該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之 瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197條第1項之 規定自明（最高法院96年度臺上字第1783號判決意旨參照 ）。詳言之「當事人於第二審程序，除釋明有民事訴訟法 第四百四十七條第一項但書各款所列事由外，不得提出新 攻擊或防禦方法，違反規定者，第二審法院應駁回之，同 條第三項固定有明文。然當事人在第二審為訴之追加，他 造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視 為同意追加，既經本院以二十九年上字第三五九號著有判 例，依舉重以明輕之法理，當事人於第二審程序提出新攻 擊或防禦方法，如他造表示無異議，或無異議而就該攻擊 或防禦方法有所聲明或陳述者，亦應認無不許其提出之理 。」（最高法院100年度臺上字第310號判決意旨參照）。（九）應由法院依具體個案裁量：
當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否可發生不得提出 之失權效果，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量之（最 高法院102年度臺上字第1245號判決意旨參照）。三、經查：上訴人雖於民國105年10月25日以民事準備狀（三） 及同年11月19日準備程序中主張兩造於簽立系爭土地買賣契 約後，有共同委託章正琛建築師就系爭土地辦理農地申請休 閒農場，也有申請農地配蓋四戶，建築執照在102年6月間有 申請核發獲准，兩造就系爭土地也有計畫興建飯店，飯店名 稱已訂為「飛魚」等，以證明兩造間確實存在繼續性的合作 關係，而此一合作關係迄今仍未結算完結云云。被上訴人對 此則抗辯上訴人違反民事訴訟法第447條，而不得主張。 經本院闡明後，上訴人主張一直以來雙方有長期性合作關 係，只是法律定性上上訴人認為是合夥，兩造間就系爭土 地有長期性的合作關係，其內容應不屬於新的攻擊妨禦方 法，而為事實的補充（見本院卷一第190頁）。經核尚難 認非屬上訴人於原審主張之長期性合作關係之具體補充， 尚可合致民事訴訟法第447條第1項第3款「對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充」之要件，且不妨礙本院 之判斷，揆諸前開說明，自非不得於本院提起。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
（一）兩造前以總價新臺幣（下同）50,205,000元合資購買坐落 於花蓮縣吉安鄉○○段000、000、000、000、000、000、 000、000、000地號等9筆農牧用地及同段000-0、000、00 0、000地號等4筆甲種建築用地（下稱系爭土地；兩造合 資購買之土地原尚包含○○段000、000地號土地，嗣改由



訴外人王安順購買），約定兩造出資及系爭土地持分比例 為上訴人10分之3、被上訴人10分之7，並由上訴人為系爭 土地買賣契約之買受人。上訴人則於102年1月19日與系爭 土地出賣人簽立不動產買賣契約書，系爭土地並均依前開 比例移轉所有權登記於兩造名下。而前開金額之系爭土地 總價，付款方式除其中16,205,000元係以其中4筆甲種建 築用地貸款（下稱系爭貸款）支付外，其餘3,400萬元皆 由伊開立支票4紙先行墊付（支票4紙金額總計4千萬元， 惟其中600萬元為王安順先行匯入被上訴人帳戶內，而為 王安順支付之價金），上訴人並未支付系爭土地買賣價金 ，從而以兩造出資比例計算，被上訴人先行墊付系爭土地 價款為1,020萬元（計算式：34,000,000元×3/10＝10,20 0,000元），上訴人自應依約返還，倘認兩造間就系爭土 地購買事宜並未成立上開契約，上訴人無法律上之原因受 有被上訴人清償上開金額價款之利益，自屬不當得利，被 上訴人自得依兩造間合資購買系爭土地之約定或民法不當 得利之法律關係，求為判決命上訴人如數返還前開金額之 款項，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，並聲明願供擔保，請准宣告假執行等語 。
（二）系爭土地之買賣契約內容為兩造約定合資購買系爭土地， 各自應負擔之價金為被上訴人10分之7，上訴人10分之3， 由被上訴人先予代墊，上訴人日後應返還代墊款： 上訴人於105年3月24日之民事上訴理由狀、同年6月21日 之民事準備書狀及本院105年12月28日準備程序中，均自 承兩造系爭土地買賣有合作關係。兩造約定各自應負擔之 價金為被上訴人10分之7，上訴人10分之3，亦為上訴人自 承（見原審卷第44、45頁）。況系爭土地之買賣契約係以 上訴人為買受人，倘若兩造無上開之約定，系爭土地所有 權應有部分10分之7顯無可能移轉登記於被上訴人。由此 足證兩造就系爭土地確實有契約關係，其價金依約定由被 上訴人負擔10分之7，上訴人負擔10分之3，並由被上訴人 先予代墊，上訴人日後返還墊款。
（三）若本院審理結果，認兩造間就系爭土地無上開契約關係存 在，則被上訴人代上訴人所支付之1,020萬元買賣價金， 上訴人無法律上之原因而受有金錢債務消滅之利益，致被 上訴人受損害，且二者間有損益變動之因果關係，上訴人 應負不當得利之返還責任。
（四）上訴人於上訴理由主張其為系爭貸款之債務人，與被上訴 人僅為物上保證人，此為不同概念云云，惟查：



1、兩造於102年3月14日均擔任設定義務人，以系爭土地中4 筆甲種建築用地設定最高限額抵押權予花蓮第一信用合作 社（下稱花蓮一信）所取得，並由上訴人於102年3月20日 將上開款項匯予江淑釵。由上可知，購買系爭土地價金， 實質上為上訴人以系爭土地中4筆甲種建築用地之10分之7 權利，及上訴人以系爭土地中4筆甲種建築用地之10分之3 權利，共同設定擔保所取得。縱系爭貸款係以上訴人為債 務人，但被上訴人亦為系爭貸款之「連帶保證人」，此有 系爭貸款之「貸款契約書」為證，則依民法第272、273條 之規定，被上訴人就系爭貸款亦有清償之義務，非僅單純 為物上保證人。
2、再者，被上訴人於102年4月22日自先捷建設有限公司（下 稱先捷公司）之花蓮第二信用合作社（下稱花蓮二信）帳 戶提領現金100萬元，並於當日匯入上訴人之花蓮一信國 光簡易型分社帳戶，用以清償第一年之貸款。另被上訴人 於彰化銀行存款286,236元及花蓮二信之存款101,440元， 共計387,676元，已於105年8月遭到強制執行，故被上訴 人就系爭土地貸款共已經清償138萬7,676元。從而被上訴 人就系爭貸款不僅有清償義務，更有清償事實，上訴人辯 稱系爭土地之貸款均有其清償，顯非事實。
3、又上訴人於本院105年12月28日準備程序雖主張其已繳納 之貸款本息為200萬1,368元，然上訴人本應負擔系爭貸款 30%之貸款本金部分為4,861,500元（計算式：1,620,500 ×30%），故上訴人迄今清償之款項總額亦尚未達到其應 負擔之貸款，且前開事實亦為上訴人於本院105年12月9日 準備程序中所自承，自無免除或減少其應負擔之自備款 1,020萬元。
4、尤有甚者，上訴人拒不清償前開抵押貸款，以致該4筆甲 種建築用地遭花蓮一信聲請拍賣，且已拍定，故上訴人一 再聲稱其以貸款作為出資云云，顯無可採。
（五）上訴人於本院始主張，兩造簽立之系爭土地買賣契約後， 共同委託訴外人章正琛建築師辦理系爭土地辦理申請休閒 農場，並申請農地配蓋四戶，也有計畫興建飯店云云，並 非事實，且為第二審程序所提出之新攻擊防禦方法，程序 上已逾時提出，實體上亦難認為真正：
兩造於簽立系爭土地買賣契約時，除其中4筆農地以原地 主之老農身份配蓋農舍，暫不過戶外，其餘9筆土地直接 過戶於兩造名下。但兩造嗣後即決定不興建農舍，單純 購買取得土地即可，該4筆農地亦直接過戶於兩造名下， 後續並無任何興建、開發之計畫或行為。至於上訴人所稱



休閒農場、飯店云云，此僅為兩造於購買系爭土地之後， 與章建琛建築師閒聊時提及土地利用方式的可能選項，並 無達成具體之合意，亦無任何實行之行為。倘若兩造於購 買系爭土地時有此開發計畫，豈可能將買賣契約中2筆建 地出賣給訴外人王安順，而使得土地總面積減少反不利於 開發。
（六）又上訴人始於本院主張系爭土地為先捷公司所購買，借名 登記於兩造名下云云，惟查：
上訴人先前從無此說法，上訴人於105年3月24日之民事上 訴理由狀、105年6月21日之民事準備書狀均主張，「兩造 就系爭土地買賣存在合作關係」、「兩造共同合作購買」 ，今臨訟改稱「因為出資是公司出資，可見是公司的錢出 資的，由公司來買。」，其主張顯然互相矛盾，不足採信 。何況上訴人於原審曾表示「倘若最後法院判決認定雙方 並無合夥關係，被告也會予以承擔購置系爭土地所應負的 款項。」亦證系爭土地為兩造約定共同出資購買。況系爭 土地之買賣契約係由上訴人為買受人，並登記於兩造個人 名下，已如前述，則上訴人所主張「系爭土地為先捷公司 所購買」之事實，與客觀事證均不符。
（七）上訴人再主張被上訴人所出的3,400萬元購地款，為先捷 公司支付，其對先捷公司有30%之權利，故該款項有30%為 其出資云云，惟查：
1、兩造間非合夥關係，業生確定判決之爭點效，上訴人對此 亦表示不再爭執。上訴人並一再表示非先捷公司之股東。 則上訴人既與被上訴人無合夥關係存在，又非先捷公司之 股東，自不得主張先捷公司所有資產30%屬於上訴人。 2、先捷公司於99年間由被上訴人擔任董事及唯一股東，上訴 人從未成為該先捷公司之董事、股東或負責人。至於先足 建設有限公司（下稱先足公司）於100年間由被上訴人擔 任董事及唯一股東，上訴人從未成為該先捷公司之董事、 股東或負責人。上訴人係自95年起先後於先足公司、先捷 公司擔任銷售人員，領有固定薪資及銷售獎金，並於95年 11月30日加保於先足公司、100年11月1日自先足公司退保 並加保於先捷公司，先捷、先足公司均為被上訴人一人之 事業，與上訴人無關。
3、而上訴人於本院105年度重上字第11、12號民事案件中均 陳稱被上訴人在95年間以其在先足、先捷公司之全部資產 與營業資源，及陸續自豪士登堡建案銷售分得之盈餘投入 合夥事業，作為其對合夥事業之出資，顯然亦承認先捷、 先足公司為被上訴人一人之事業。故被上訴人購買系爭土



地之資金來源縱係來自先捷公司帳戶，亦為被上訴人與先 捷公司間之內部關係，與上訴人無涉。
4、上訴人主要論據，係執兩造間簽立之歷次協議書，載有上 訴人占股30%之部分，僅係計算盈餘之用，此亦經本院105 年度重上字第11號確定判決所認定，並非上訴人所主張之 擁有上開二公司或被上訴人全部資產之30%。 5、況上訴人於原審一再自承，倘若最後法院判決認定雙方並 無合夥關係，上訴人也會予以承擔購置系爭土地所應負款 項。現法院已認定兩造間無合夥關係，上訴人自應依其所 言，承擔購置土地所應負的款項。
（八）上訴人前主張兩造為合夥關係，業經最高法院駁回確定， 另主張其以負擔貸款作為出資，但卻又表示其無終局承擔 貸款之意，現更因上訴人未繼續清償貸款而使系爭土地遭 花蓮一信強制執行，並已拍定，上訴人於二審再主張兩造 就系爭土地有一繼續性之合作計畫，卻無法提出任何證據 為佐，現又改稱系爭土地為先捷公司所購買，其對先捷公 司有30%之權利云云，足徵上訴人歷次陳述及主張每隨訴 訟進行而變異，甚至彼此互相矛盾，所述自無足採。（九）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）系爭土地是兩造共同合作購買，於雙方合作關係及所衍生 之金錢關係未結算完成前，上訴人並無給付任何款項予被 上訴人之義務：
1、按「當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差 價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第六百六 十七條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股 票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類 似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之 相關規定，以定合資人間之權義歸屬。」（最高法院105 年度臺上字第214號判決意旨參照）。
2、兩造於101年9月28日所簽立之會算書面，可知上訴人為先 捷公司、先足公司30%之實際股份所有人。且該會算書亦 明確記載上訴人在先捷、先足公司中至少有3099萬元之分 紅盈餘，並且還有「先捷樂章」之分紅盈餘未結算。申言 之，以股份比例來說，上訴人對先捷公司之資產，有30% 的權利。先捷、先足公司之資產中，至少有4千萬元以上 是上訴人的。
3、依被上訴人於102年10月4日委託大日事務所之函文所載： 「本人與鄭美娥小姐自民國95年起開始合作關係，雙方約 定鄭美娥小姐將自己對於本人一人所有之先捷建設有限公



司以及先足建設有限公司各百分之三十之出資額，以本人 名義為形式上之登記。……除表達終止雙方之合作關係外 ，並請鄭美娥於102年10月11日下午2時至貴所，與本人洽 談、協調相關之『結算事宜』」等語。
4、以被上訴人名義支付系爭土地價款中之3,400萬元，係以 被上訴人名義所簽發之102年1月22日面額1,000萬元、102 年2月25日面額1,000萬元、102年3月26日面額500萬元以 及102年5月30日面額1,300萬元之支票為支付工具。惟其 中102年1月22日之面額1,000萬元，係由訴外人王安順所 支付300萬加上自先捷公司花蓮二信帳戶轉帳700萬元共同 支付。其餘3張支票共2,500萬元亦均是由先捷公司花蓮二 信帳戶所轉帳支付。益證購買系爭土地之資金中3,400萬 元，非被上訴人「個人出資」購買，而是由先捷公司支付 甚明，只是以被上訴人個人支票支付。
5、另查，系爭土地地價金之另外16,205,000元，係是由上 訴人以上訴人個人名義向花蓮一信貸款共1,700萬元，並 由上訴人帳戶匯款16,205,000元予原地主江淑釵。貸款金 額1,700萬元與支付土地價款金額尚有79萬5,000元之差額 。其中5,600元以轉帳方式支付代書費，又其中78萬元於 貸款撥付當日（即102年3月20日）轉匯至被上訴人花蓮一 信帳戶。之後在同年4月22日，先捷公司匯款100萬元至上 訴人花蓮一信帳戶，並自此每月扣款8萬餘元支付前揭 1700萬元之貸款等情。
6、若以被上訴人支票支付之金額，即可率爾認定是被上訴人 「個人支出」，以相同之解釋方式，則以上訴人個人名義 貸款，並以上訴人個人帳戶支出之款項，也應該被視為係 上訴人之「個人支出」。因此按系爭土地被上訴人與上訴 人間應有部分之比例為7:3，則被上訴人就購買系爭土地 應負擔之價金為35,143,500元，上訴人應負擔之金額為 15,061,500元。然上訴人支出之金額達16,205,000元，已 高於應負擔之比例，因此如以誰的名義支付的金額，即可 率爾認定是該名義的「個人支出」，則被上訴人請求上訴 人支付1,020萬元顯無理由。
7、惟若認不能以「誰的名義支付之金額，即可率爾認定是該 名義人的『個人支出』」，則以被上訴人名義支票所支出 之3,400萬元，即不能認定為被上訴人個人之支出，而應 回歸到真實之資金來源。因此，系爭3,400萬元以及後來 用以支付貸款之100萬元既然並非被上訴人個人所支出， 而是上訴人對之具有30%權利之先捷公司所支出，如果有 任何人可以對上訴人主張系爭土地價金之權利，權利人亦



為先捷公司，並非被上訴人甚明。是以，被上訴人請求上 訴人支付1,020萬元，亦無理由。
8、上訴人對於先捷公司、先足公司事實上存在30%之權利， 另為70%則係由被上訴人所有。則就系爭土地之購買資金 ，不論是被上訴人名義之支付或是上訴人貸款之清償，都 有先捷公司之資金在其中。而且以上訴人名義貸款之1,70 0萬元中，尚有78萬元直接進到被上訴人帳戶，該78萬元 做何使用，及所有權歸屬為何，應由何人負擔貸款本息等 事實，迄今仍渾沌不明，再依上開大律法律事務所函所稱 兩造在終止長達7年之合作關係後，應進入「結算」階段 。參最高法院105年度臺上字第214號判決意旨，本件即有 類推適用民法第682條之規定，合夥人於合夥清算前，不 得請求合夥財產之分析。是以，在被上訴人與上訴人未就 合資關係清算前，被上訴人不得請求就合資財產之分析。 況且，上訴人至少尚有4,000萬元之合資財產在先捷公司 、先足公司之資產中，而先捷、先足公司之資產又與被上 訴人之個人資產混雜，因此非經清算，實無從計較究竟何 人對何人有請求權。故在上訴人與被上訴人間合資財產未 結算前，被上訴人不得對上訴人請求支付購買系爭土地之 1,020萬元。