臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度原上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 邱仁雄
選任辯護人 王培欣律師（法扶）
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺東地方
法院104年度原訴字第33號中華民國105年11月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署104年度偵字第1748號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
㈠、原判決關於邱仁雄部分撤銷。
㈡、邱仁雄無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
㈠、緣被告鄭八郎（經原審判決無罪確定）於民國（下同）103 年底，將其所有之臺東縣○○鄉○○段000地號土地（以下 稱系爭000號土地）借予被告邱仁雄，被告邱仁雄再以代為 整地代價借予被告翁志宏（經原審判處有期徒刑4月確定） 用以種植生薑。
㈡、被告鄭八郎、被告邱仁雄、被告翁志宏3人均為水土保持義 務人，明知系爭000號、臺東縣○○鄉○○段000○0地號、 000地號土地（以下稱上開2筆土地為系爭000之0號、000號 土地）為行政院公告管制之山坡地，應先擬具水土保持計畫 ，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施 後，始得從事開挖整地、開發利用等行為，竟於103年8月間 ，僅就上開土地部分面積（0.47公頃即4,700平方公尺）申 請簡易水土保持，即共同意圖為自己不法之所有，並基於違 反水土保持法（以下稱水保法）及山坡地保育利用條例（以 下稱山坡地條例）之犯意，未經毗鄰土地即系爭000之0號、 000號地主林愛珍及管理者國有財產局（按應為中華民國所 有，由原住民族委員會〈以下稱原民會〉管理）之同意擅自 在上開3筆土地擴大墾殖生薑達1萬3,235平方公尺，有致生 水土流失之虞，因認被告邱仁雄犯水保法第32條第4項、第1 項及山坡地條例第34條第4項、第1項罪嫌等語（關於被告翁 志宏、邱仁雄使用系爭000號土地部分，應係有權使用，該 部分應無水保法第32條第4項、第1項及山坡地條例第34條第 4項、第1項之適用，惟須進一步檢視是否涉犯水保法第33條 第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段該2條項之罪）。二、證據能力（傳聞證據部分）：
㈠、按刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立 法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。 三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作 為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證 據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色 彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾 國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據 欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得） ，仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第32 6條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之 5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反 對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合 同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目 的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於 審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關 傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所 屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。 亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條 之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條 之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日 第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第 326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之 書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況 認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325 條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作 模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不 同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321 條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第 159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例 外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事 人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否
有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人 如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對 詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據 既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋 庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等 之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。㈢、查本院於106年3月7日行準備程序時，檢察官、被告及其選 任辯護人對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第45頁反 面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之 過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障 ，參照前開說明，應具有證據能力。
三、不爭執事項：
檢察官、被告及其選任辯護人對於下列事項均無異詞：㈠、系爭000號土地，為被告鄭八郎所有（99年8月11日以買賣原 因取得，使用分區：山坡地保育區，使用地類別：農牧用地 ，面積：15,390平方公尺）（警卷第31頁）。㈡、系爭000號土地，為中華民國所有（原民會管理，原住民保 留地，57年11月4日登記，地目：林，使用分區：山坡地保 育區，使用地類別：林業用地，面積：21,960平方公尺，系 爭000號土地，證人林大偉之祖父對系爭000號土地有耕作權 ）（偵卷3第58頁至第60頁）。
㈢、系爭000之0號土地，為證人林愛珍所有（97年12月2日以買 賣為原因登記，地目：林，使用分區：山坡地保育區，使用 地類別：林業用地，面積：47,930平方公尺）（偵卷3第50 頁）。
㈣、上開000、000、000之0號土地之相對位置如警卷第38頁（偵 卷1第88頁，偵卷3第60頁）地籍圖謄本所示。㈤、被告鄭八郎有於103年1月7日向延平鄉公所申請農業經營計 畫書（警卷第32頁至第43頁）。
㈥、臺東縣政府與本案相關函文如下：
１、103年5月30日府農生字第1030061000號函示： 有關被告鄭八郎所有系爭000號土地整坡作業簡易水土保持 申報書案，經審查結果尚無不符，爰依法予以核定（警卷第 44頁至第46頁）。
２、104年3月24日府農務字第1040055599號函示： 主旨：有關被告翁志宏申請「臺東縣生畜禽糞再利用」一案 ，詳如說明，請查照。
說明：
⑴、本案依據「臺東縣生畜禽糞再利用暫行措施」辦理。 ⑵、被告翁志宏於103年12月16日申請輸入生畜禽糞1,600包
（每包約40公斤），儲置於系爭000號土地及臺東市○ ○段000000000地號等地，經本府派員抽檢送驗，該批 生畜禽糞業已發酵腐熟，本府同意進行施用（警卷第47 頁）。
３、104年5月15日府農土字第1040094823號函示： 主旨：被告鄭八郎未依核定計畫實施水土保持之處理與維護 ，違反水保法第23條第1項規定，依據同法第33條第1 項第2款處罰鍰新臺幣8萬元整，請查照。
說明：
⑴、查獲日期與地點：103年10月18日。違規地點及土地標 示：系爭000號土地。土地權屬：私有地。土地種類： 農牧用地。
⑵、違規事實與內容：被告鄭八郎未依本府所核定之簡易水 土保持申報書內容核准範圍內施作而逕行越界開挖整地 作業，不當經營使用山坡地，違規面積約0.83公頃（警 卷第48頁至第51頁）。
４、104年6月5日府農土字第1040098377號函示： 主旨：有關系爭000號土地是否違反水保法第33條第3項有致 生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形 ，復如說明，請查照。
說明：
⑴、經檢視本府於103年10月27日履勘資枓，系爭000號土地 違反水保法第33條第3項有致生水土流失之虞。 ⑵、另經檢視關山分局104年5月14日當日會勘照片，系爭00 0號土地仍違反水保法第33條第3項有致生水土流失之虞 （警卷第27頁、第28頁、第56頁至第67頁）。５、104年7月28日府原地字第1040149126號函示： 主旨：有關系爭000號國有原住民保留地，疑遭人占用及占 墾乙案，請貴署依刑訴法第228條規定偵處，如說明 ，請查照。
說明：系爭000號土地係國有原住民保留地，占用人疑涉違 反山坡地條例第10條及第34條規定，請貴署依法偵辦 外，本府亦針對占用國有土地部分函請土地轄管機關 （延平鄉公所）依「各機關經管國有公用被占用不動 產處理原則」辦理（偵卷3第53頁）。
６、105年7月25日府農土字第1050144931號函示： 主旨：有關系爭000、000之0號等2筆土地是否有水土流失乙 案，復如說明，請查照。
說明：
⑴、經查本府於104年6月5日府農土字第1040098377號函文
認定系爭000號土地有水土流失之虞，惟目前尚無水土 流失之情形。
⑵、經檢視貴院傳真之104年5月27日土地複丈成果圖、本府 103年10月27日會勘照片及臺東縣警察局關山分局104年 5月14日勘查照片，系爭000、000之0號等2筆土地與000 號係屬同一案地，爰系爭000、000之0號等2筆土地有致 生水土流失之虞（原審卷1第229頁至第245頁）。７、105年10月4日府農土字第1050187442號函： 主旨：有關貴院辦理系爭000、000之0、000號等3筆土地履 勘乙案，復如說明，請查照。
說明：經本府派員於105年9月9日現地履勘，旨揭土地植生 覆蓋完整，目前尚無致生水土流失之虞（原審卷2第 79頁至第81頁）。
㈦、被告鄭八郎於103年12月15日擬具陳述書如下： 本人所有系爭000號土地因承租給他人使用，經縣府核准後 開始動工，由於承租人不知開挖面積，導至承租人在開挖時 面積與申請面積不符，經本人發現後立即告知承租人停止開 挖並把開挖不符部分面積，告知承租人作植生，承租人也聽 了本人意見後立即停工並作植生工作，以上是本人之陳述。 謹此立書（警卷第55頁）。
㈧、臺灣臺東地方法院檢察署104年5月15日上午9時50分許現場 履勘筆錄如偵卷1第89頁所示，其主要勘驗結果如下： 被告鄭八郎取得系爭000號土地後借予被告邱仁雄，之後被 告邱仁雄再於103年5月間借予被告翁志宏使用（偵卷1第89 頁，警卷第56頁至第67頁）。
㈨、臺東縣關山地政事務所（以下稱關山地政所）104年5月18日 複丈成果結果，被告翁志宏計占用墾殖系爭000號土地557平 方公尺，000之0號土地132平方公尺（警卷第30頁，偵卷3第 56頁至第57頁）。
㈩、關山地政所與本案有關函文如下：
１、（104年7月14日前某日）東關地測字第1040003199號函： 主旨：有關貴署函詢系爭000號土地，一般民間使用之GPS系 統之功能是否足以明確地測量界址，並得知土地與土 地之間之清楚界線，詳如說明，請查照。
說明：
⑴、所指一般民間使用GPS是否為車用導航系統、手機、PDA 等初階定位系統，若是上述之GPS定位產品存在多項未 糾正參數原因的誤差量，故本所無從認定其適法性。 ⑵、本所所使用高階之GPS如e-GPS、RTK、VRS嗣經主管機關 內政部國土測繪中心儀器檢驗室檢驗合格，使用上也需
符合測量法規並確定界址座標是否正確、座標系統及測 量後的座標轉換等等符合複丈檢核工項（偵卷3第45頁 ）。
２、105年8月1日東關地測字第1050003530號: 主旨：有關貴院函詢本所協助提供系爭000號等1筆土地於民 國103年8月前與103年8月迄今之鑑界記錄1案，詳如 說明，請查照。
說明：
⑴、經查本所現有建置之土地複丈案件管理資訊系統，旨揭 期間僅查得1筆鑑界複丈案件記錄，本函僅依貴院提供 地段號就現有建置之土地複丈案件管理資訊系統查詢結 果復知。
⑵、依貴院前函說明二㈡本所辦理鑑界複丈案件時，測量人 員僅協助申請人於界址點位埋設制式界標，並未針對鑑 界案件拍攝相關照片，歉無可提供貴院參考（即系爭00 0號土地僅有於105年2月15日申請土地鑑界，之前查無 申請鑑界紀錄，且本案開挖系爭000號土地時，被告邱 仁雄及翁志宏並未向關山地政所申請鑑界）（原審卷2 第44頁至第50頁）。
、依行政院農業委員會（以下稱農委會）98年8月4日農授水保 字第0981850245號函暨山坡地範圍界址圖冊，延平鄉全鄉劃 為山坡地（原審卷1第58頁至第60頁）。
、農委會林務局臺東林區管理處105年7月22日東政字第105721 0446號函示：
有關系爭000、000之0號，依土地登記謄本所載，旨揭土地 使用地類別均編定為林業用地，依森林法第3條及同法施行 細則第3條規定，為森林法所定之森林，另該地號非屬森林 法之保安林地（原審卷1第228頁）。
、臺東縣延平鄉公所105年8月1日延鄉產字第1050008924號函 示：
系爭000、000號土地，本所已於105年7月28日至現場勘查， 目前已回復自然植生並有補植相思樹苗於案地（原審卷2第 39頁至第43頁）。
、被告鄭八郎於102年10月間，將系爭000號土地無償借予被告 邱仁雄，再由被告邱仁雄於103年5月間，無償轉借予被告翁 志宏用以種植生薑（警卷第9頁、第10頁、第17頁、第22頁 ，偵卷1第89頁、第123頁正面、第129頁，原審卷1第34頁正 面，原審卷2第96頁正面、第98頁正反面、第100頁反面、第 102頁正面）。
、被告邱仁雄有於103年7、8月間委請證人沈石柱利用GPS鑑界
系爭000號土地，並交付地籍圖謄本，但未向關山地政所申 請鑑界（原審卷1第31頁反面、第33頁反面，原審卷2第10頁 正面、第17頁正反面、第19頁反面、第102頁正面、第104頁 正面）。
、被告翁志宏係於103年8月間僱工以怪手整地（主要係整理系 爭000號土地），於104年1、2月間開始墾（種）殖生薑，範 圍跨及系爭000、000之0、000號土地（本案是被告翁志宏自 行僱用怪手整地及墾殖，被告邱仁雄並未參與），於104年5 月18日複丈時，墾（種）殖使用面積分別為12,546、132及 557平方公尺（合計為13,235平方公尺，且種植之生薑已高 約40公分），且墾（種）殖占用系爭000之0、000號土地部 分範圍，未經土地所有人林愛珍，及管理人原民會同意（警 卷第2頁、第3頁、第6頁、第9頁、第10頁、第14頁，偵卷1 第125頁反面、第129頁，原審卷1第34頁正面、第164頁正面 ，原審卷2第100頁正面、第102頁正面、第103頁反面、第10 5頁正面）。
、系爭000、000之0號土地因本案墾殖行為有致生水土流失之 虞（原審卷1第33頁反面、第34頁正面）。四、本案爭點如下：
被告邱仁雄、翁志宏在「公有」（系爭000號）及「私人」 （系爭000之0號）山坡地未經同意擅自墾殖、占用上開2筆 土地（占用面積：系爭000之0號土地為132平方公尺，系爭 000號土地為557平方公尺），是否有犯意聯絡及行為分擔？ 關於上開爭點，要件事實如下：
㈠、被告邱仁雄委請不具專業鑑界能力之友人沈石柱利用GPS鑑 界，並同時交付系爭000號土地地籍圖謄本，是否足以推認 被告邱仁雄有未經同意擅自墾殖、占用系爭000、000之0號 土地之不確定犯意？
㈡、被告邱仁雄經證人沈石柱告知GPS有誤差值，仍委請證人沈 石柱鑑界，是否足以推認被告邱仁雄有未經同意擅自墾殖、 占用系爭000、000之0號土地之不確定犯意？㈢、被告翁志宏個人墾殖、占用範圍是否位在證人沈石柱利用 GPS鑑界，繪設界限範圍外？
㈣、上開㈢如為真，
１、被告邱仁雄就此部分與被告翁志宏是否有犯意聯絡？２、上開１如不為真，被告邱仁雄應否就被告翁志宏之個人行為 負共同正犯責任？
㈤、被告邱仁雄是否有未經同意擅自墾殖、占用系爭000、000之 0號土地之動機？
五、認定無罪之開場白：
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑訴 法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。㈡、認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資 參考。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎； 認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最 高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照） 。
㈢、再者，訴訟上之證明固然並非同自然科學般，使用基於實驗 之論理證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身 的真實為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋 然性」作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異 於不容一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排 除任何疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證 據，證明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「不容 合理懷疑之高度確實蓋然性」程度。至於高度蓋然性之判定 則須「致力」於不容許反對事實存在可能性之確信判斷（充 分證明犯罪），並以通常一般人無置疑程度之真實確信程度 為必要，亦可以說是：社會一般人於日常生活中獲致該程度 之判斷時，應不致抱持懷疑且可安心行動之高度蓋然性。因 此，於刑事訴訟程序，關於被告與被訴犯行之關聯性，經法 院調查證據結果，如陷於無法得到確信之程度，或有反對事 實合理存在可能性時，犯罪證明即難認為充足，基於無罪推 定及罪證有疑利歸被告之鐵則，自不能對被告科處刑罰，或 對被告為不利益之認定。
㈣、其次，刑訴法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例參照）。亦即，檢察官就犯罪事實或相當於犯罪 事實之事項，應證明其存在至不容合理懷疑之確信程度，如
經法院調查證據結果，針對應認定事實之存在，如無法到達 確信之程度，基於客觀舉證原則，提起訴訟一造之檢察官即 應擔負受不利益事實認定之危險。
六、認定無罪之理由（關於系爭000號土地部分）：㈠、本案相關涵攝法條之關係：
１、按山坡地條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、 利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條 規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集 水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不 包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質 脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重， 每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法 規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持 之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形 ，於83年5月27日制定水保法，將所有需要實施水土保持地 區作一整體之規範，並將山坡地條例中有關山坡地之水土保 持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定 山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依 水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之 山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗 用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形 勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上 ，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定 範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山 坡地條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定 ：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法 律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目 的而言，水保法係山坡地條例之特別法，行為人所為，倘皆 合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水保法。２、又森林法第51條、水保法第32條規定，「於他人森林或林地 內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林 區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意 旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森 林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所 保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單 一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條 第2項竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內 涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、 水保法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象 ，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇
一適用水保法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第33 80號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號、96 年度台上字第1498號刑事判決要旨參照）。３、是一行為同時該當水保法第32條、山坡地條例第34條、森林 法第51條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為 法規競合類型，應僅構成單純一罪，應依特別法優於普通法 原則，優先適用水保法第32條規定論處。
㈡、水保法第32條第1項須「未經土地所有權人同意，擅自墾殖 、占用或開發、經營、使用」，始得依本條項相繩，至於水 保法第33條第3項前段之罪，須以致生水土流失或毀損水土 保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯：１、按水保法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、 公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事 同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水 土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之 規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性 質，以「未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、 經營、使用為必要」，如係土地所有權人本人或經土地所有 權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未 依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土 保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬 違反水保法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑 罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水保法第8 條、第32條、第33條之規定自明。而山坡地條例第34條第1 項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有 竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無 使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地 有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人 之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。此觀該條 將「公有」及「他人」之山坡地併列，但並不及於「自己所 有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利 用之規定自明。
２、水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段之罪 ，均以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀 成災害為構成要件，屬實害犯，且無未遂犯之處罰，故必以 發生水土流失之結果，始成立犯罪而須處以刑罰（最高法院 101年度台上字第1381號、93年度台上字第2833號、93年度 台上字第455號判決參照）。
㈢、經查：
１、關於系爭000號土地，係被告鄭八郎於102年10月間，將系爭
000號土地無償借予被告邱仁雄，再由被告邱仁雄於103年5 月間，無償轉借予被告翁志宏用以種植生薑乙節，為檢察官 所不爭，並據被告鄭八郎陳稱在卷（警卷第17頁、第22頁， 偵卷1第123頁正面），並有臺灣臺東地方法院檢察署104年5 月15日現場履勘筆錄（偵卷1第89頁）在卷足憑，足見，被 告邱仁雄、翁志宏係有權占有使用系爭000號土地無訛。２、被告翁志宏未依臺東縣政府核定之簡易水土計畫，實施水土 保持之處理與維護，反而超限利用系爭000號土地，在其上 墾殖生薑達12,546平方公尺乙節，固有臺東縣政府103年5月 30日府農土字第1030061000號函、簡易水土保持申報書、農 業經營計畫書、地理位置圖、山邊溝斷面圖、長條堆置正面 圖、園內示意圖（偵卷1第25頁至第32頁、第34頁至第37頁 ）、複丈成果圖（偵卷2第8頁）在卷足憑。然被告翁志宏上 開超限墾殖系爭000號土地之行為，尚未致生水土流失之結 果乙節，亦經證人黃兆祥於原審審理時證述如前（原審卷1 第106頁反面至107頁正面），並有臺東縣政府104年6月5日 府農土字第1040098377號函（偵卷2第3頁）、臺東縣政府10 5年7月25日府農土字第1050144931號函（原審卷1第229頁） 在卷可稽。
３、承上所述，被告翁志宏、邱仁雄既為有權使用系爭000號土 地之人，自與水保法第32條第1項規定有間，而難以本條項 相繩，至於被告翁志宏在系爭000號土地上超限利用之墾殖 行為並未致生水土流失之實害，亦與水保法第33條第3項前 段、山坡地條例第35條第3項前段等規定難認相符，自亦難 以水保法第33條第3項前段、山坡地條例第35條第3項前段等 規定對被告邱仁雄相論擬。
七、認定無罪之理由（關於系爭000之0、000號土地部分）（查 上開該2筆土地，因本案墾殖行為僅有致生水土流失之虞〈 不爭執事項第點，本院卷第45頁正面〉，參以水保法與山 坡地條例之關係等，以下均以被告邱仁雄是否涉犯水保法第 32條第4項、第1項加以論述說明）：
㈠、被告翁志宏係於103年8月間僱工以怪手整地（主要係整理系 爭000號土地），嗣於104年1、2月間開始墾（種）殖生薑， 範圍跨及系爭000、000之0、000號土地，且本案是被告翁志 宏自行僱用怪手整地及墾殖，被告邱仁雄並未參與，之後於 104年5月18日複丈時，被告翁志宏墾（種）殖使用面積就系 爭000之0號土地為132平方公尺，系爭000號土地為557平方 公尺，且種植之生薑已高約40公分，復且被告翁志宏墾（種 ）殖占用系爭000之0、000號土地上開面積，未經土地所有 人林愛珍，及管理人原民會同意等節，為檢察官及被告所不
爭（不爭執事項第點，本院卷第45頁正面，原審卷1第34 頁正面），並據被告翁志宏供認在卷（警卷第2頁、第3頁、 第6頁，偵卷1第125頁反面，原審卷2第103頁反面、第105頁 正面），並有關山地政所土地複丈成果圖乙紙在卷足憑（警 卷第30頁）。足見，被告翁志宏係自行僱用怪手於系爭000 之0、000號土地上從事整地及墾殖等行為，被告邱仁雄並未 參與，應殆可確信。
㈡、被告翁志宏墾（種）殖生薑占用系爭000之0號土地132平方 公尺，系爭000號土地557平方公尺，應係被告翁志宏個人跨 越證人沈石柱繪設系爭000號土地疆域界限墾（種）殖所致 ，與被告邱仁雄無涉：
１、證人沈石柱於原審105年7月26日審理時結證稱：（「問：邱 仁雄要求你測的範圍是什麼？」就是那界線而已。）；（「 問：是什麼界線？」就是那位大偉的界線，那天大偉有跟我 一起上去，他有跟我講說我要從哪裡到哪裡，然後我有用鐵 樂士噴一個箭頭，然後到樟樹那邊我有噴一個叉叉。）；（ 「問：你可以看得到下面？」跟鄭八郎的界線，然後那路口 我有噴紅色箭頭，跟那棵樟樹我也是有噴，我都是照他跟我 講的噴。）；（「問：你測量的結果是告訴誰？」我告訴邱 仁雄，我有打電話跟邱仁雄講，說我有噴紅漆。）；（「問 ：你有打電話告訴邱仁雄有噴漆？」對，我都幫他噴好了， 界線是用鐵樂士噴紅漆。）；（「問：你是說誤差在6公尺 以內？」對，所以說在測量的時候都會稍微回一點。）；（ 「問：什麼？」算是說我們會縮，因為它的誤差值有6公尺 ，我們不會測到說以它的GPS為準，我們也會往裡面稍微回 一點。）；（「問：會往裡面稍微回一點點，不要超過6公 尺？」對。）；（「問：那你有確定他們開挖，是按照你噴 漆的範圍挖的嗎？」依照那看應該是沒有。）；（「問：怎 麼說？」因為樟樹，他已經超過那棵樟樹了。）；（「問： 你的意思是說，他已經超出你指界的範圍在開挖？」對，以 目前看，就是以目前那土地開挖，那是我們指界的外面了。 ）；（「問：當初林大偉指界，就是鄰近的000-0地號土地 ，他有跟你用什麼樣的特徵，講說界址在哪裡嗎？」很明顯 ，就是那邊有一棵樟樹，那棵樟樹現在還在。）；（「問： 他是怎麼講，你可以稍微講一下他當初是怎麼指界嗎？」因 為他是有一條馬路，馬路是一條水泥路，他有看到說『我到 這邊』，然後我GPS測量也差不多，就是在那邊有噴一個箭 頭，然後他跟我講說界線到那一棵樟樹，我們就又走過去樟 樹那邊，去測量差不多我們就縮，我看是在樟樹外面，我們 就有稍微縮回來，我就是在樟樹那邊噴一個叉叉，這都有跟
他們講。）（原審卷2第17頁反面、第18頁反面、第19頁正 面、第20頁反面、第21頁正面）。又被告翁志宏借用系爭00 0號土地時，有請被告邱仁雄指界，確定界線為何，被告邱 仁雄有請朋友幫忙用GPS測量乙節，亦據被告翁志宏陳稱在 卷（原審卷2第104頁正面）。
２、系爭000、000號土地間有1條水泥路（即警卷第30頁綠色塗 記處），該條水泥路上半部係坐落於系爭000號土地上乙節 ，有關山地政所土地複丈成果圖乙紙在卷足憑（警卷第30頁 ）。又證人沈石柱有於上開所述上半部水泥路上噴漆劃設箭 頭，箭頭指向位置即為系爭000號土地，且系爭000、000之0 、000號3筆土地交界點（即原審卷2第50頁之2號樁）旁該株 樟樹上，有證人沈石柱所作紅色噴漆痕跡乙節，亦有原審10 5年9月9日勘驗筆錄（原審卷2第62頁、第63頁），並有關山 地政所105年3月4日鑑界成果圖（原審卷2第50頁）、105年9 月9日編號2、3、8、9、10勘驗照片（原審卷1第129頁，原 審卷2第66頁反面、第67頁正面、第68頁反面、第69頁正面 ）在卷足憑。
３、從上開２之客觀證據或難以撼動之客觀事實可知，證人沈石 柱證稱：伊於測量時，有往系爭000號土地裏面退縮（原審 卷2第20頁反面），應難認不具信用性。又從原審卷1第129