臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上易字第3號
上 訴 人
即 被 告 張漢文
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度易字第3
48號中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地
方法院檢察署105年度偵字第815號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張漢文於民國104年9月2日9時15分許，駕駛車牌號碼0000－ 00號自用小客車搭載黃政憲（經原審判決共同犯加重竊盜罪 確定），共同前往葉慶貴所有位在花蓮縣○○市○○000 號 ○○資源回收場後方之○○工廠，見該處無人看管，遂共同 基於意圖為自己不法所有竊盜他人動產之犯意聯絡，由張漢 文持客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供 兇器使用之不詳工具，毀壞工廠後方鋁窗，踰越該窗戶進入 工廠，再開啟工廠門扇讓黃政憲進入，2人即一同竊取葉慶 貴所有放置在工廠內之電鑽、電鋸、電動手提切割機、小型 手電筒、破壞剪等物，得手後旋即離去。嗣經葉慶貴發現遭 竊報警處理，為警調閱該工廠內及附近監視錄影器錄影畫面 ，而查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告張漢文均未曾於言詞辯論終結前爭 執其證據能力或聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本案引用之非供述性之書物證，均是以該等證據本身作為證 明方法，均非被告以外之人在審判外以言詞或書面所為之陳 述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159 條之適用。從而 ，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之 情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必 要，認均得採為本案證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承車牌號碼0000－00號自用小客車於104年8月 至9 月間為其所使用，並於案發後駕駛該車輛行經案發地點 等情，惟否認有何駕駛前揭自用小客車搭載黃政憲共同前往 行竊之犯行，辯稱：⑴員警在案發多天後，才在火車站前逮 捕伊，說伊身上的配件疑似本案犯罪嫌疑人所穿的物件，但 有斜背包的人很多，不能作為直接證據。伊住在離案發現場 約150 公尺左右，如果伊不走大路的話，經過公墓的話案發 地是伊返家必經路線，應調查伊當天行車路線（即是否返家 ）、是否在案發現場停留一段時間等情。⑵蕭國龍與本案無 關，怎會知道伊與黃政憲交情好壞，不能僅因其所述伊與黃 政憲交情，即認定伊與黃政憲共同犯案。⑶黃政憲把所有的 事情都推給伊，破壞、行竊等都誣賴給伊，顯有避重就輕之 推託，其證述顯然與一般常人共同謀利犯罪之行為觀念相互 矛盾，且為共犯自白之延續，仍須藉由補強證據以擔保其陳 述之真實性云云。
二、經查：
(一)黃政憲與被告於104年9月2日9時15分許，前往葉慶貴所有位 在花蓮縣○○市○○000 號○○資源回收場後方之○○工廠 ，見該處無人看管，遂共同基於意圖不法所有竊盜他人動產 之犯意，侵入竊取葉慶貴所有放置在工廠內之電鑽、電鋸、 電動手提切割機、小型手電筒、破壞剪等物，得手後旋即離 去等情，業據黃政憲於偵查中及原審中以被告身分供承明確 （偵卷第46-48頁，原審卷第58頁反面），核其供證內容， 與證人即告訴人葉慶貴於警詢中指證上開○○工廠遭人破壞 窗戶後侵入行竊之事實（警卷第10-12頁）、證人蕭國龍於 警詢中證述上開○○工廠監視器畫面拍攝行竊之人為張漢文 與黃政憲（警卷第21、24頁）相符，復有遭竊現場監視錄影 畫面翻拍照片及案發現場監視畫面拍攝到證人即共犯黃政憲 挪移攝影機之舉止（警卷第29-31頁及原審卷末頁證件袋中 光碟）可稽，黃政憲所涉本案竊盜犯行，並經原審判決認定 犯行事證明確，予以論罪科刑確定，有該判決書一份（原審 卷第87-88頁）可稽。據上，此部分之竊盜事實，應為明確 ，堪以認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，否認與黃政憲共同行竊，然查： 1.證人即共犯黃政憲於警詢中證稱：伊跟被告認識約2、3年， 被告於104年9月2日9時許開0000－00自小客車載伊去本案案 發現場，伊等大約在裡面待了10分鐘左右，最後被告拿起屋 內的袋子裝了一些電動工具後就離開了（警卷第4-6頁）， 於偵查中證稱：伊綽號叫「阿枝貓」，有與被告去本案案發 現場，被告有竊取電鑽、電鋸、電動手提切割機、小型手電 筒、破壞剪等物品（偵卷第40-42頁），及於原審中供稱： 案發當天被告約伊出去，到現場後被告跟伊說那裡有攝影機 叫伊移開，伊才移開攝影機的，伊等於現場背的側背包是被 告的（原審卷第58頁反面）等語在卷。
2.證人蕭國龍於警詢中證稱：伊與被告認識大概4、5年，被告 最近都和「阿茲貓」（本名我不知道）、陳○鈴在一起，其 目前駕駛000－00號自小客車，案發現場監視器影像中的男 子是被告跟阿茲貓，伊因被告有跟伊介紹阿茲貓（警卷第21 頁）等語在卷。
3.本院審酌證人即共犯黃政憲於警詢中坦承自己共同犯案，且 其與被告張漢文熟識一情，亦分據其等及證人蕭國龍供（證 ）述在卷（原審卷第105頁反面，警卷第5、21頁），衡情其 並無虛捏事實構陷被告為共犯之動機及必要；參以共犯黃政 憲供述其與被告共同前往行竊之時間、地點及所竊之物等節 ，大致相符，尚非憑空虛捏可擬，核與前開證人蕭國龍指證 被告即係一同與黃政憲在案發現場之人等語一致，復有被告 經警逮捕時，其臉頰留有鬢角、左手佩帶手錶及攜帶背包等 特徵，均與案發現場監視器畫面所拍攝到之男子特徵均相符 （參警卷第27、28頁採證照片），且被告對於案發當日曾行 經案發現場亦不為爭執（原審卷第105 頁反面）可資補強， 被告復無法合理解釋何以其駕駛車牌號碼0000－00號在案發 現場徘徊（詳後述），堪認共犯即證人黃政憲指證被告為共 犯之證言，確屬信而有徵，洵堪採信。
4.被告雖辯稱證人蕭國龍指證其與黃政憲共同行竊乙情不可採 ，且其身上配件不能採為證據云云，惟證人蕭國龍於警詢中 證述其透過被告認識黃政憲（綽號阿茲貓）3、4個月，並清 楚敘明黃政憲所使用之聯絡電話0000000000號，及指認出黃 政憲（警詢第 3、24、26頁），顯見其對黃政憲有一定程度 之認識。復依證人蕭國龍所述其與被告認識4、5年，被告於 其祖母出殯時尚前往致意（警卷第21頁），可知2 人有相當 之交情，且被告亦未敘及其與證人蕭國龍間有何仇恨或財物 糾紛之情，證人蕭國龍實無迎合黃政憲隨意構陷被告之必要 或動機，而被告亦於本院中供稱證人蕭國龍與本案無關，亦
見蕭國龍並無為己脫罪之利害關係，則其透過案發現場監視 畫面所拍攝行竊之人身形及配件等顯露於外之特徵，一眼認 出被告為行竊人之一，自足以採信。
5.至於被告另辯稱：當時伊就住在案發地附近，案發當日只是 剛好行經該處，沒有停留很久，應調查案發後伊車輛之行經 路線云云，惟由監視器翻拍照片所示車牌號碼0000－00號汽 車於104 年9月2日晚上11時21分至同日晚上11時32分行經花 蓮縣○○市○○路○段000 巷口及○○資源回收場後方之時 間、行向（警卷第18至19、31至32頁），可知被告駕駛之車 牌號碼0000－00號汽車於案發當晚11時31分之際，行經上開 工廠外，同日晚上11時32分許，反方向行經上開工廠，與單 純於工作後返家之情形，應只出現單種行向有所不同，可知 被告車輛在該處徘徊，行蹤有疑，方會於時約1分鐘內，出 現相反行向，由是亦徵被告辯詞能否採信，實須存疑，不若 上開證人之證詞較屬可取。
(三)綜上，被告辯稱其係臨時犯案且未參與共同行竊之犯行云云 ，委無可取，本案事證明確，其犯行應堪認定。三、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1 項第3款所謂「兇器」，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器 為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79 年台上字第5253號判例足資參照）。觀之警卷第14頁所附現 場遭破懷之鋁窗照片，可知鋁窗窗框外所裝設之防盜金屬條 有遭外力裁割之情，該質地堅硬之金屬材質難單憑徒手為之 ，應是使用工具加以破壞為是，而此等工具既足以切斷金屬 材質，應相當堅硬或銳利，即客觀上足對人之生命、身體及 安全構成危險，可供兇器使用，是被告持以將屬安全設備鋁 窗防盜條破壞，使之失去防盜效用，再由該處越入，其攜帶 兇器毀越安全設備應可認定；故核被告所為，應係犯刑法第 321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備罪（因起 訴犯罪事實明確記載張漢文破壞鋁窗此節，故起訴書論罪所 稱「踰越」，應屬誤繕）。其與黃政憲就本案犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)被告張漢文 (1)因竊盜案件，經原審以98年度簡字第63號判 決判處有期徒刑3 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第844 號判決判處有 期徒刑6 月確定，上開2罪經原審以98年度聲字第502號裁定 定其應執行有期徒刑8月確定；(2)又因竊盜等案件，經原審 以98年度易字第218號判決判各判處有期徒刑5月、5月、5月
、8 月、4月確定；(3)另因違反毒品危害防制條例案件，經 本院以98年度上訴字第248 號判決各判處有期徒刑8月、6月 確定；復先後犯竊盜案件，各經原審以98年度易字第244 號 判決判處有期徒刑1年、以98年度易字第304號判決判處有期 徒刑8 月、以98年度易字第375號判決判處有期徒刑6月、以 98年度易字第379 號判決判處有期徒刑10月，上開(2)、(3) 所示各罪，經原審以99年度聲字第204 號裁定應執行有期徒 刑5 年6月確定，並與(1)所示有期徒刑8月執行刑接續執行， 入監執行後，於103年7月18日假釋出監，於104年6月18日有 期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行 論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、沒收之說明：
(一)被告行為後，刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之規定適用 裁判時之法律。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項分 別定有明文。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪 其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為 人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不 生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之 返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪 ，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得 數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被 害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第 2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加 重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責， 則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法 院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高 法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應 就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字 第1733號判決可資參照）。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至
於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒 收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無 合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度 台上字第3937、3935號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制 生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰 及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說 明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得 以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒 收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共 同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹 底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍 應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又按犯罪所得財物 之沒收追繳，往昔固採共犯（指共同正犯）連帶說。惟就刑 事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上， 連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限 （民法第272 條參照）。因沒收兼具刑罰與保安處分之性質 ，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干 預，自應受法律保留原則之限制（最高法院105 年度台上字 第251號、104年度台上字第3864號判決意旨參照）。(二)查被告與共犯黃政憲於本案竊得電鑽、電鋸、電動手提切割 機、小型手電筒、破壞剪各1 個，分據共犯黃政憲及證人即 告訴人葉慶貴證述在卷，由此可見被告及共犯黃政憲於犯後 取得上開行竊所得之財物，殆無疑義。本案雖因被告及共犯 黃政憲相互推諉而未能查得渠等究係如何實際分配上開犯罪 所得，然依卷存事證復無證據足認上開犯罪所得已由被告及 共犯以外之自然人、法人或非法人團體取得等情以觀，應堪 認被告及共犯黃政憲間就上開犯罪所得享有事實上之共同處 分權限，揆諸上開判決意旨，其2 人即應負共同沒收之責。 是未扣案上開犯罪所得之物，自應依修正後刑法第38條之1 第1項、第3項規定，於被告罪名項下諭知沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，以被告犯行事證明確，引用刑法第2條第2項、 第28條、第47條第1項、修正後刑法第38條之1第1 項前段、 第3 項，刑法第321條第1項第2款、第3款等規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告尚值壯年，卻不思循正當途徑取 財，任意竊取他人財物，損及他人財產法益，對於社會治安 亦有危害，且有多次竊盜前科，又為本案同質性犯罪，更顯
其舉可議，漠視法治之心態亦可見一斑，且犯後否認犯行， 態度難謂良好，亦足見其容無悔意，兼衡其犯罪手段、動機 、目的及其生活狀況、智識程度、前科素行等一切情狀，量 處如有期徒刑1 年，及沒收犯罪所得之物，於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法並無違誤，量刑亦 屬妥適。
(二)被告上訴意旨仍執陳詞否認有共同竊盜犯行，主張應受無罪 之判決，所辯並非可採，業經指駁如前，故被告之上訴為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事庭審判長法官 王紋瑩
法 官 顏世翠
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 游小玲
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。