臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第184號
上 訴 人
即 被 告 廖國民
選任辯護人 林士雄律師(法律扶助基金會指派)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院105年度訴字第154號中華民國105年10月5日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第426號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於廖國民犯販賣第一級毒品罪部分撤銷。廖國民共同犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含門號SIM卡壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖國民明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，未經許可不得持有、轉讓，竟與真實姓 名、年籍均不詳之成年人，共同基於轉讓第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，由廖國民於民國104年6月22日下午5時12分許 至同日晚間7時49分許，以其所使用之行動電話門號0000000 000號與林勝雄所使用之行動電話門號0000000000號聯絡後 ，將重量不詳之海洛因1小包交予該名不詳成年人，由該不 詳成年人駕駛廖國民所有之自小客車，至花蓮縣吉安鄉東昌 橋橋頭，將第一級毒品海洛因轉讓予林勝雄。嗣因員警對林 勝雄所使用之行動電話門號0000000000號施以通訊監察，始 循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按依通訊保障及監察法第5條、第6條或第7條規定執行通訊 監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後 7日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊 監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不 在此限，通訊保障及監察法第18條之1定有明文。查本件通 訊監察紀錄及譯文雖為另案對林勝雄合法執行通訊監察所得 ，然業經法院審查認可在案，有臺灣花蓮地方法院檢察署 105年11月28日花檢和平105偵426字第23484號函暨函附資料 1份可參(本院卷第63頁至第65頁)。故關於另案對林勝雄合 法執行通訊監察所取得之通訊監察紀錄及譯文，於本案中均
有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159 條 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之1第2項、第159條之5 分別定有明文。 又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論 共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲 以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為 被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問 權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人 於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實 之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、 司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之 陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無 從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若 貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實 務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定 之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關 鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真 實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信 用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是 乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律 程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人 ，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事 責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃 於刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情 況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特 別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實 存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必 要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例
外賦予證據能力（最高法院102年度第13 次刑事庭會議決議 意旨參照）。
三、查證人林勝雄、劉建發於警詢之陳述，屬被告以外之人於審 判外之陳述，且據上訴人即被告廖國民(下稱被告)之辯護人 否認有證據能力（本院卷第107頁），復查無其他符合刑事 訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形， 是依同法第159條第1項之規定，其等於警詢之陳述，自不得 作為認定被告犯罪之證據。
四、除上開已敘明之證據外，本判決下列引用被告以外之人於審 判外所為之供述證據，被告、辯護人及檢察官對證據能力部 分，均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議， 本院審酌該證據方法於製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之為證據，應屬適當。至其餘非 供述證據部分，本院亦查無任何違背法定程序取得之情形， 應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖國民矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：伊沒有叫人拿海洛因到東昌橋給林勝雄。伊當時只 有使用行動電話0000000000號這個門號，伊對於門號 0000000000號沒有印象。伊對於0000000000號與0000000000 號的通話聲音，也不確定是否為伊的聲音云云。經查：被告 有於前揭時、地轉讓重量不詳之第一級毒品海洛因1小包予 林勝雄之犯行，業據其於偵查中供承：「(【提示104年6月 22日17時25分至19時49分通訊監察譯文】是否有你與林勝雄 聯絡，在吉安鄉東昌橋交易毒品的事情？)他有跟我拿。但 他沒有給我錢，因為他從來沒有拿錢給我過。」、「(問： 對於販賣及轉讓第一級毒品罪是否承認？)我承認我有拿海 洛因給林勝雄，但我沒有跟他拿錢等語(臺灣花蓮地方法院 檢察署105年度偵字第426號卷【下稱偵卷】第37頁反面至第 38頁)，及於原審105年7月15日準備程序坦認：伊承認有於 本案起訴犯罪事實(一)至(三)所載時、地拿海洛因給林勝雄 ，但沒有跟他收錢等語甚詳(原審卷第43頁反面)。甚且，原 審依被告供述，於105年8月12日準備程序將「被告以其所使 用之行動電話0000000000號、0000000000號與林勝雄所使用 之行動電話門號0000000000號聯絡後，有在起訴書犯罪事實 一、(一)、(二)、(三)所載之時間、地點交付第一級毒品海 洛因予林勝雄。」列為不爭執事項，並再次確認被告意見， 其仍供稱：沒有意見(原審卷第60頁反面)。足認被告對有於 前揭時、地轉讓海洛因予林勝雄乙節，實已供認不諱。而其 自白之內容，核與證人林勝雄於偵查及原審審理時證稱：行
動電話門號0000000000號是被告的。104年6月22日晚上那次 ，伊與被告約在花蓮縣吉安鄉的東昌橋。伊認得被告的車子 ，當時有看到被告車子開來東昌橋，但車內是一位年輕人， 拿了1包海洛因給伊等語(原審卷第80頁反面、偵卷第29頁反 面)大致相符。酌以被告於原審審理時另自承：伊於104年6 月22日有與林勝雄約在東昌橋，伊有接電話，是要敷衍林勝 雄。當時伊的車子停在葉家忠樓下，葉家忠的朋友有跟伊借 車等語(原審卷第84頁)。可徵證人林勝雄所稱、前往東昌橋 交付海洛因之車輛，應為被告使用之車輛無誤。被告對其於 104年6月22日晚間與林勝雄相約東昌橋既予坦認，並具體描 述2人當時通話之情景，復對於行動電話門號0000000000號 為其使用乙節不予爭執。足認於104年6月22日下午5時12分 許至同日晚間7時49分以行動電話門號0000000000號與林勝 雄所持用之行動電話門號0000000000號通話之人，應為被告 無訛。是其事後改稱：不確定、不記得云云，難以採信。是 以，被告前揭自白既出於任意性，復有證人林勝雄之證述及 通訊監察譯文足資補強，堪信被告確有於上述時、地指示不 詳成年人轉讓海洛因予林勝雄之情，應係屬實。被告事後翻 異其詞，顯為飾卸之詞，委不足採。本件事證已臻明確，被 告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪，其轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行 為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告與不詳成 年人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。(二)變更起訴法條之說明
1、公訴意旨雖認被告於上揭時、地係以1000元之代價，販賣海 洛因予林勝雄，涉嫌販賣第一級毒品罪等語。惟按施用毒品 者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 為實務歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於 通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害 防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減 輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證 ，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強 證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要 ，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施 用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑， 而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為 無罪推定原則之必然推演。此項刑事訴訟基本原則，不能因
販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單 純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪 構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據 證明力自由判斷職權行使之限制(最高法院93年度台上字第 6750號、90年度台上字第3115號刑事判決要旨參照)。 2、本件檢察官認被告涉有販賣第一級毒品罪，無非係以被告供 述、證人林勝雄、劉建發之證述、通訊監察譯文為其憑據。 惟證人林勝雄、劉建發之證述，固可證明被告有轉讓海洛因 之事實，然依證人劉建發證稱：伊當時沒有下車，是林勝雄 下車去拿毒品。伊只出500元，至於林勝雄跟藥頭買多少錢 伊不清楚等語(偵卷第25頁反面)。是就林勝雄與被告如何約 定買賣海洛因、價格、數量為何，證人劉建發均無所知。另 證人林勝雄則於原審證稱：被告不知道伊要買毒品，伊在電 話中只有約見面。之前被告未曾向伊收錢，但因為這次是與 朋友合資，所以就直接拿錢出來，對方就把錢收下，給伊1 包海洛因，但對方不是被告。伊不知道那個人是誰，事後也 沒有告訴被告已拿到毒品。伊於104年6月19日、同年月21日 有向被告拿海洛因，但都沒有給錢等語(原審卷第80頁反面 、第81頁反面、第83頁反面)。再觀之被告與證人林勝雄間 於104年6月19日、同年月21日、22日之通訊監察譯文內容， 於電話中均僅相約見面，本次相約東昌橋見面之通話內容( 104年6月22日)，核與前2次(104年6月19日、21日)並無不同 之處。則被告於本案案發前不久，已於104年6月19日、同年 月21日先後無償轉讓海洛因各1次予證人林勝雄(此部分未經 上訴，業已確定)，本次相約東昌橋之通訊監察譯文復無特 殊之處，實已難補強證人林勝雄證稱本次有交付購毒對價之 證述。再者，對於被告為何突向證人林勝雄收取毒品價金、 被告如何指示該不詳成年人與證人林勝雄交易、毒品價格、 重量等與販賣海洛因有重要關聯之事項，檢察官均未舉證說 明。從而，難認檢察官所舉證據已達通常一般人均不致有所 懷疑之程度，尚難遽以販賣第一級毒品罪相繩。基此，公訴 意旨認被告本件係涉犯販賣第一級毒品罪嫌，容有未洽，惟 因二者社會基本事實同一，經本院當庭告知變更法條之意旨 (本院卷第106頁)，復經被告及辯護人實質辯護，已充分保 障被告之防禦權，本院自得予以審究，爰依法變更起訴法條 。
(三)刑之加重、減輕事由
被告前於96年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以96 年度訴字第369號、97年度訴字第103號、97年度訴字第286 號判決分別判處有期徒刑7月（共2罪）、10月、10月確定，
並經同院以97年度聲字第658號裁定應執行有期徒刑2年6月 確定；又於97年間因施用毒品及詐欺等案件，經同院以97年 度訴字第287號、97年度花簡字第1205號判決分別判處有期 徒刑10月、3月確定，並經同院以98年度聲字第85號裁定應 執行有期徒刑1年確定；上開各罪接續執行，甫於99年10月1 日假釋出監，並於100年5月29日假釋期滿未經撤銷視為已執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑。其於 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又毒品 危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判 中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審 判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白 ，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自 白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力(最高 法院106年度台上字第402刑事判決意旨參照)。查被告嗣雖 否認犯行，然其曾於偵查中及原審法官訊問時就本次無償轉 讓第一級毒品海洛因予林勝雄之行為，坦白承認，自應依上 揭規定減輕其刑，並與前開累犯加重事由先加後減之。(四)爰審酌毒品造成社會問題，並危害國民身心健康，而為法所 不容，被告轉讓海洛因予林勝雄，使毒品危害蔓延，犯後雖 曾坦承犯行，然事後翻詞否認，可徵其主觀仍有相當法敵對 意識，殊值非難。並參酌本次被告轉讓毒品之數量及對象非 多，且被告犯轉讓毒品犯行之動機，係因林勝雄向其索取毒 品所致；兼衡其國中畢業之智識程度，與父、母親同住，需 負擔父母親之扶養費用，先前從事水泥工，一天薪資約新臺 幣2千多元之家庭經濟情況等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以示懲儆。
三、上訴理由之審酌及撤銷原判決之理由
原審以被告自白交付海洛因予證人林勝雄，及證人林勝雄、 劉建發之證述與通訊監察譯文，認該不詳成年人若非受被告 所託，何以能駕駛被告所有自小客車至約定地點與證人林勝 雄進行毒品交易，而判處被告犯販賣第一級毒品罪，固非無 見。惟上揭證據，雖可證明被告有轉讓海洛因之事實，然就 被告與證人林勝雄如何約定買賣、收取價金等與販賣第一級 毒品罪構成要件相關之重要事項，除證人林勝雄之證述外， 尚乏足資補強之證據，可使一般人對於被告販賣海洛因之事 實，達到無合理懷疑之程度，依罪疑唯輕原則，應為有利被 告之認定，詳如前述。原審疏未審酌及此，容有未當。被告 辯稱伊未販賣海洛因並執以上訴，為有理由，自應由本院撤
銷原判決此部分，另為妥適判決。
四、沒收部分：
(一)依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公 布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條之1亦就犯 罪所得之沒收另立專屬條文，且改採義務沒收原則，有別於 修法前之職權沒收規定，並已針對犯罪行為人以外之第三人 沒收及沒收替代手段詳予規範，上開刑法條文已於105年7月 1日正式施行。而刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用 。」，明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法 之原則。另105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷 燬之。」；第19條第1項亦規定「犯第四條至第九條、第十 二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上 開條文已於105年7月1日施行，以資因應上開沒收新制。本 案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪工具之 沒收，即應適用判決時業已生效之刑法、毒品危害防制條例 相關規定論處，且無比較修正前、後之條文何者更有利於被 告之必要。於適用順序上，應優先適用毒品危害防制條例， 無特別規定時，則回歸適用刑法，先此敘明。
(二)未扣案之門號0000000000號行動電話機具1支(含SIM卡1張) ，係供被告為本件轉讓第一級毒品之聯絡工具，有通訊監察 譯文在卷可證。足認係供被告犯轉讓第一級毒品罪所用之物 ，依105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收，併應依105年7月 1日施行後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 許志豪
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。