給付資遣費
臺灣高等法院 臺南分院(民事),勞上易字,105年度,11號
TNHV,105,勞上易,11,20170328,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　 105年度勞上易字第11號
上　訴　人　國票綜合證券股份有限公司南科分公司
法定代理人　郭俊忠　
訴訟代理人　林媗琪　　律師
複 代 理人　邱銘峯　　律師
被 上 訴人　楊淑芬　
　　　　　　蕭修宜　
共　　　同
訴訟代理人　楊丕銘　　律師（法扶）
上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年5
月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度勞訴字第74號）
，提起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人乙○○、丙○○分別自民國（下同）87年11月21日 、92年12月1日起受僱於上訴人擔任營業員職務，年資分別 約16年7月、11年5月。嗣於104年5月29日下午3時30分，上 訴人之職員蔡明哲經理僅以口頭告知自104年6月1日起，將 被上訴人乙○○自營業處業務襄理(業務性質之營業員)調任 行政處業務襄理(行政性質之辦事員)，將被上訴人丙○○自 營業處業務科長(業務性質之營業員)調任行政處業務科長( 行政性質之辦事員)，惟調職前後之工作性質、薪資結構計 算基礎迥然不同，上訴人卻未安排任何相關教育訓練，亦未 說明薪資具體變化(營業員之薪資係每月上班日第3天發給底 薪、每月10日發給業績獎金；行政人員則係固定薪資)，且 上訴人並無正式公文(嗣於104年6月3日始補頒人事任免遷調 令)，亦未事先徵詢被上訴人2人意見即逕將被上訴人2人調 職，同時上訴人(蔡明哲經理)更進而要求被上訴人2人均簽 訂1年半期間不得離職之契約，被上訴人2人當場就薪資變化 問題詢諸蔡明哲經理，蔡明哲經理均答稱：當然是比照後台 行政人員，後台行政人員是多少，你們就是多少等語，然被 上訴人乙○○離職前擔任營業員之6個月平均薪資係新台幣 （下同）68,454元，被上訴人丙○○離職前擔任營業員之6 個月平均薪資係43,971元，與後台行政人員薪資在25,000元 至32,000元左右相差甚遠，被上訴人2人當場即明確表示不 同意調職，惟上訴人仍於104年5月29日下午3時40分(即口頭 通知調職後10分鐘)將被上訴人丙○○之全部客戶移轉予其



他營業員，並將被上訴人丙○○使用之電話線拔除，將被上 訴人丙○○逐出營業櫃檯；又於104年6月1日將被上訴人乙 ○○之全部客戶移轉予其他營業員，並將被上訴人乙○○使 用之電話線拔除，將被上訴人乙○○逐出營業櫃檯。 ㈡上訴人一方面將被上訴人2人調離營業員職務，一方面卻大 肆長期徵求營業員，依內政部74年9月5日(74)台內勞字第32 8433號函釋之「調動五原則」（下稱調動五原則）；是雇主 調動勞工應合乎手段及目的之正當性，且不得違反法律目的 、誠實信用原則及禁止權利濫用。上訴人對於被上訴人2人 之調動至少違反前述調動5原則之第1至4項原則，其調動欠 缺必要性(將被上訴人2人調離營業員職務卻同時大肆徵求營 業員)、合理性(調動後薪資減少而為不利之變更)，更違反 勞動契約(十餘年來工作內容均係營業員，上訴人未經徵求 被上訴人2人同意即單方片面地擅自變更工作內容)，上訴人 亦未就調動後性質迥然不同之職務對被上訴人2人施予任何 相關之教育訓練，致被上訴人2人難以適應調動後之職務， 上訴人在執行調動職務上更以羞辱被上訴人2人之手段遂行 ，是上訴人對於被上訴人2人之調動乃因違背上開法令而不 生效力(臺南市政府勞資爭議調解紀錄第3點調解方案亦認同 上訴人之調動處分確實違反上開調動五原則之規定)。 ㈢被上訴人2人於104年6月2日向臺南市政府勞工局申請勞資爭 議調解，兩造先後於104年6月9日、104年6月12日進行調解 ，最終調解不成立，被上訴人2人並於104年6月12日當場向 上訴人表示依勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第6款規 定不經預告終止勞動契約。被上訴人2人既已於104年6月12 日終止勞動契約，即未再至上訴人公司任職，而上訴人竟於 104年6月22日電告被上訴人2人，稱被上訴人2人因於104年6 月15日至17日連續曠職3日而遭公司解僱云云，然上訴人之 調職處分既屬違法，且被上訴人2人已合法終止勞動契約， 是上訴人上開解僱行為乃屬違法而不生效力。
㈣據上，上訴人所為確已該當勞基法第14條第1項第6款及第4 項規定之要件，被上訴人2人自得不經預告終止勞動契約， 並得向上訴人請求資遣費，依勞基法第14條第4項準用第17 條規定，請求上訴人給付資遣費。茲將金額詳列如下： 1.被上訴人乙○○部分：按依勞基法第2條第4款關於平均工資 之定義，其在資遣事由發生之當日前6個月(即103年12月至1 04年5月)之平均工資為每月68,454元，其係自87年11月21日 起受僱於上訴人擔任營業員職務，並於94年7月1日轉換新制 ，嗣於104年6月12日對上訴人終止勞動契約，則依勞基法第 17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，上訴



人應給付其之資遣費為796,919元；又因上訴人已多給付其 至104年6月17日止之薪資，是以扣除上訴人該多付5日之薪 資11,409元，則上訴人應給付其785,510元。 2.被上訴人丙○○部分：其在資遣事由發生之當日前6個月(即 103年12月至104年5月)之平均工資為每月43,971元，其係自 92年12月1日起受僱於上訴人擔任營業員職務，並於94年7月 1日轉換新制，嗣於104年6月12日對上訴人終止勞動契約， 依勞基法第17條及勞退條例第12條規定，上訴人應給付其資 遣費為288,377元；又因上訴人已多給付其至104年6月17日 止之薪資，是以扣除上訴人多付該5日之薪資7,450元，上訴 人應給付其280,927元
3.爰求為判決聲明：上訴人應給付被上訴人乙○○785,510元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；上訴人應給付被上訴人丙○○280,927元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息等語（原審判決上訴人應如數給付被上訴人乙○○78 5,510元，及自104年8月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；上訴人應給付被上訴人丙○○280,927元，及 自104年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ；上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：原判決廢棄；被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；被上訴人均答 辯聲明：上訴駁回）。
二、上訴人則抗辯以：
㈠被上訴人乙○○自104年5月7日起至同年月29日，竟只參加1 天晨會，其餘20餘日或請特休或遲到均未參加，唯一參加晨 會當天，下午2點36分即刷卡離開；被上訴人丙○○則原本 經常遲到，自104年5月4日起更是無日不遲到或請特休，晨 會為上訴人公司每日例行對營業員為各種法令、交易制度、 行銷活動等宣達之重要時間，其等拒不出勤，已引起其他同 仁紛起質疑公司管理。上訴人原為新化分公司並設址臺南市 ○○區○○路00000號2樓、3樓，因各種營業考量，於104年 3月23日更名為南科分公司並遷移至臺南市新市區○○路000 號2樓。詎遷移後不久，約於104年3至5月間，上訴人竟有數 名營業員一一離職，且有客戶反應，上訴人營業員竟告知上 訴人舊址將有新證券商設立，條件優惠要客戶跟隨營業員去 新設證券商交易，經上訴人瞭解後始知訴外人宏遠證券股份 有限公司新化分公司（下稱宏遠公司）欲遷移至上訴人舊址 ，以接收上訴人深耕多年的當地客戶，故除已離職者遭宏遠 公司挖角外，尚有在職者也準備離職前往宏遠公司；蓋該等 人員於舊址有地緣關係且深耕多年，回舊址工作顯然起碼交



通近，跑客戶也熟。上訴人為穩定人心，不得已先於104年3 月給予營業員獎金加碼百分之20，更於同年4月1日加碼至百 分之30，並向被上訴人2人等舉止與平日不同之營業員表示 願自104年5月至105年底加給獎金百分之50，但須與上訴人 簽2到5年約，惟被上訴人2人仍無動於衷，依然晨會缺勤， 足證其等隨時可能離職。因證券商間之「中華民國證券商業 同業公會會員自律公約」第3條第8款規定「…不得有於3個 月內任用同業同一營業據點超過3(不含)人或2分之1比率人 數或有期約、支付簽約金之情事」，否則依第12條規定有各 種違約金或陳報主管機關處分，既然已有數人先到宏遠公司 ，尚未離職者只好先等一等再去，事後證明，上述人員均往 宏遠公司就職，被上訴人乙○○、丙○○更於曠職3日遭免 職後，於104年7月21日至宏遠公司任職營業員，當時宏遠公 司尚未正式開業，迄至104年9月14日始於上訴人舊址開業， 而宏遠公司其他分公司遠在新竹、臺北，被上訴人2人卻能 於新化分公司未開業前即至宏遠公司任職。
㈡客戶與證券商有經紀或行紀關係，客戶資料及接受客戶下單 之接單工作，均屬證券商賴以生存之命脈，被上訴人2人既 無法對上訴人展現忠誠，隨時可能離職，上訴人斷無再讓其 等接觸客戶之理，且其他同仁也在觀察上訴人如何處置，上 訴人為生存及管理，不得已將被上訴人2人調離營業員工作 ，為不影響客戶權益，即指示其他營業員服務客戶，此係證 券商管理及經營之必然，上訴人對被上訴人2人之調動係基 於企業經營上所必需。依上訴人員工規則第5條第1項第1款 規定，員工應有忠誠義務，又依第22條第1項規定，上訴人 得調整員工職務，如有正當理由不接受調職應申請複議，被 上訴人2人如有正當理由不接受調職，應申請議，而非遽 然曠職。被上訴人2人對於調整職務乙事，既有能力書寫寄 發存證信函給上訴人，卻不申請議，反而藉勞資爭議點火 ，認為師出有名，再引為離職藉口，亦可證其等早預謀離職 ，已無忠誠之心，無可期待上訴人再任其等接觸客戶之理。 ㈢上訴人與員工間之勞動契約並無約定不得調動，被上訴人2 人係調離營業員工作，從事後台行政工作，主要是令其等不 再接觸客戶，並未加重其等勞動負擔，其等職位、職稱亦均 有專業社會地位，依其等多年之工作經歷足可勝任，工作地 點未變更，上訴人給付之薪資亦未少於原任營業員前6個月 平均薪資，依臺灣高等法院99年度勞上字第89號民事判決見 解，上訴人對於被上訴人2人調整職務後，薪資本得伴隨其 內容有所調整，而上訴人卻仍以其等前6個月平均薪資計算 薪資，故上訴人對於被上訴人2人之薪資及勞動條件，並未



有任何不利之變更，並未違反內政部74年9月5日(74)台內勞 字第328433號函釋之「調動五原則」。上訴人並未違反勞動 基準法第14條第1項第6款之規定，然被上訴人2人卻事後曠 職，已遭上訴人自104年6月17日解僱，上訴人並已給付計算 至該月之薪資予乙○○38,761元、丙○○25,328元等語。三、兩造不爭執之事實（見本院卷第353至第354頁）： ㈠被上訴人乙○○自87年11月21日起受僱於上訴人，年資為16 年7月，其自103年12月至104年5月之平均工資為每月68,454 元；被上訴人丙○○自92年12月1日起受僱於上訴人，年資 為11年5月，其自103年12月至104年5月之平均工資為每月43 ,971元。
㈡被上訴人2人原任職於上訴人處，上訴人原名為國票綜合證 券股份有限公司新化分公司，設址坐落於臺南市○○區○○ 路00000號2、3樓，而嗣於104年3月23日更名為國票綜合證 券股份有限公司南科分公司，並遷移至臺南市新市區○○路 000號2樓。
㈢上訴人於104年3月給營業員獎金加碼百分之20，至發現同業 挖角嚴重更於同年4月1日加碼至百分之30。 ㈣上訴人之經理蔡明哲於104年5月29日向被上訴人2人表明加 薪，並要求被上訴人2人簽立保證受僱期間1年半不得離職之 契約，被上訴人2人當場表示不同意。嗣上訴人自104年6月1 日將被上訴人2人由營業處調任至行政處，被上訴人乙○○ 職位由營業處襄理變為行政處襄理、被上訴人丙○○職位由 營業處科長變更為行政處科長，並將被上訴人2人之客戶全 部移轉予其他營業員。
㈤被上訴人2人於104年6月2日向臺南市政府勞工局申請勞資爭 議調解，兩造於104年6月9日、同年月12日進行調解，結果 調解不成立，被上訴人2人於104年6月12日並當場向上訴人 表示依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告終止勞動契 約。
㈥上訴人以被上訴人2人自104年6月15日起連續曠職3日為由向 被上訴人2人表示解僱。
㈦被上訴人2人於104年6月15日向臺南就業中心辦理求職登記 ，並於104年6月29日申請失業給付，嗣於104年7月21日至訴 外人宏遠公司任職（地址為上訴人新化分公司原址）。 ㈧上訴人對外仍持續招募營業員。
四、本院得心證之理由：
㈠被上訴人主張：上訴人未徵求被上訴人2人之同意，自104年 6月1日起變更被上訴人2人之工作內容，將被上訴人2人由營 業處調任至行政處，被上訴人乙○○職位由營業處襄理變為



行政處襄理、被上訴人丙○○職位由營業處科長變更為行政 處科長，並將被上訴人2人之客戶全部移轉予其他營業員等 情，為兩造所不爭執；被上訴人復主張上訴人之蔡明哲經理 僅以口頭告知自104年6月1日起，將被上訴人乙○○自營業 處業務襄理調任行政處業務襄理，將被上訴人丙○○自營業 處業務科長調任行政處業務科長，惟調職前後之工作性質、 薪資結構計算基礎迥然不同，上訴人對於被上訴人2人之調 動至少違反前述「調動五原則」之第1至4項原則，其調動欠 缺必要性、合理性，更違反勞動契約(十餘年來工作內容均 係營業員）等語，上訴人則否認，並以前詞抗辯。 ㈡經查：
1.按「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之 工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變 更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要 ，應依下列原則辦理：1.基於企業經營上所必需；2.不得違 反勞動契約；3.對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變 更；4.調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任 ；5.調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，有內政部 （74）臺內勞字第328433號函釋可參，縱認勞資雙方有資方 得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至 少須符合該調職五原則等規範，始為合法有效。」（最高法 院99年度臺上字第838號判決參照）。又「當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實 已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相 當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更 是民事訴訟法第277條基於公平原理及誠信原則，適當分配 舉證責任而設其抽象規範之具體展現」（最高法院102年度 臺上字第297判決參照）。
2.上訴人為上開抗辯，固提出被上訴人2人之出勤記錄各1份為 證（見原審卷第31至35頁），惟該出勤記錄勤惰情形僅能證 明被上訴人乙○○於104年5月間經常休假、偶有遲到，被上 訴人丙○○則有多次遲到之事實，惟此係被上訴人出勤上班 勤惰情形之記錄，如有意離職，何須上班？而被上訴人丙○ ○陳明其自104年4月15日小產後，曾向上訴人之經理報告身 體狀況，上訴人之經理不但准許丙○○可以特休或遲到、更 且還叮囑丙○○要好生調養身體，上訴人就此亦未爭執，否 則上訴人何以未給予適當之懲處？故此尚難遽謂被上訴人2 人早有離職之心；上訴人另辯稱：被上訴人2人拒絕上訴人 簽長約加碼獎金之提議，且被上訴人2人嗣於104年7月21日 至宏遠公司任職營業員，當時該公司尚未正式開業，被上訴



人2人卻能於宏遠公司未開業前即至宏遠公司任職，可見其 等私下接觸之積極，已有離職之意圖云云，惟上訴人未就其 等如何私下接觸宏遠公司提出證明以實其說，僅係上訴人之 臆測，況是否與上訴人加簽長約，繫於兩造間勞動契約之意 思表示是否合致，諸如條件是否優越、或工作遠近適當、上 訴人主管是否開明、照顧、被上訴人工作心態及困難等考量 ，且被上訴人本均係上訴人長年幹部，何須與上訴人加簽長 約才能明示？上訴人徒以：客戶與證券商有經紀或行紀關係 ，客戶資料及接受客戶下單之接單工作，均屬證券商賴以生 存之命脈，被上訴人2人既無法對上訴人展現忠誠，隨時可 能離職，上訴人斷無再讓其等接觸客戶之理，且其他同仁也 在觀察上訴人如何處置，上訴人為生存及管理，不得已將被 上訴人2人調離營業員工作，為不影響客戶權益，即指示其 他營業員服務客戶，此係證券商管理及經營之必然云云，不 明客戶與營業員間存有信賴關係尤為重要，被上訴人等任職 期間有如何不良影響公司，上訴人亦未舉證以實其說，此部 分之辯解，尚難憑採。至上訴人所舉出之證人丁○○於本院 附和上訴人稱：伊有打算跳槽到宏遠公司，因公司有風聞被 上訴人2人要跳槽而被調到行政處，客戶是屬於公司的，公 司有借我一筆錢，要求二年內不能走等語（見本院卷第118 至124頁），惟核證人丁○○亦證言其與被上訴人2人很少往 來，並未實際說過要跳槽宏遠公司事，其不很清楚，難資為 有利上訴人之證明。證人甲○○即上訴人之副總經理，於本 院作證稱：除被上訴人2人以外，有從營業員轉為行政職的 案例，但不記得有何人，是員工自己願意轉的，行政人員薪 資約2萬5千元至3萬多元是指底薪，還有津貼、季獎金（如 公司有賺錢），是營業員薪資沒有的，所以後台員工領比營 業員薪資多的人很多，被上訴人沒有明確表示要離職，因有 二位行政人員要離職去宏遠公司，很多同仁告訴我說她們（ 指被上訴人2人）要去宏遠公司，所以暫時先把她們調到行 政，她們縝密計畫離職到宏遠公司等語（見本院卷第304至 308頁），核此部分證人所言被上訴人將離職之事尚屬聽聞 臆測之詞，難認被上訴人有何違反忠誠義務而有調職之必要 。
3.再參以上訴人將被上訴人2人由營業處調任至（後台）行政 處後，即對外仍持續招募營業員，此有上訴人另徵營業員啟 事之相片3張，其中乙紙係104年6月1日拍攝（見原審卷1第1 4至15頁），可知上訴人於企業經營上，仍有聘用營業員之 需求；倘營業員、行政職員可以任意流通，上訴人方調動長 年任營業員之被上訴人2人任行政職之際，其行政單位人員



亦可以逕行調任營業員，何須再招募營業員？由是可知上訴 人營業員與後台行政人員，有不同知識、經歷領域，營業員 可能長於認識證券、了解股市投資、各種法令、交易制度、 行銷活動及接洽客戶，上訴人不思適才適所，以發揮其長才 ，明知被上訴人乙○○更有高級業務員之執照，其對於證券 業之瞭解應更勝於一般業務員，而有相當之專業知識技能； 而被上訴人丙○○除具營業員執照外，亦具大學學歷，上訴 人竟均未經被上訴人2人同意，擅自變更工作內容，未予被 上訴人2人相當之適應期間、且亦未就調職後之職務給予必 要之職前訓練等協助，違背兩造間之勞動契約，不顧被上訴 人2人之工作是否適應調職後之工作，逕予調至不熟悉之新 職，殆有誤會；況一般公司於正式開業前先行徵聘營業員， 以利開業後能順利運作，即使宏遠公司之開業前徵員，亦不 例外；被上訴人2人早於104年6月1日遭上訴人調離職位，並 於104年6月12日以上訴人片面調動職位為由，終止與上訴人 間之勞動契約，為謀職生活，其等嗣後向台南就業中心為求 職登記，前往應徵其中第一筆工作，被上訴人2人在失業39 日後再度回到其最熟悉之知識領域及最擅長之行業擔任營業 員者，係人情之常，更係被上訴人2人之職業自由，被上訴 人2人方於104年7月21日至宏遠公司任職營業員，並無不合 理之處；則上訴人辯稱：被上訴人不需承擔營業業績壓力， 行政職務係基本職務，工作較為輕鬆云云，並不可取。 4.又被上訴人乙○○係住臺南市○○區○○○街00號4樓之4、 丙○○係住臺南市○○區○○街00號，接近上訴人新化分公 司原設址臺南市○○區○○路00000號2樓、3樓地點，由於 被上訴人2人之客戶群及生活圈長久以來均以新化區為核心 ；而上訴人不諱言被上訴人2人除具有業務員、高級業務員 執照外，謹自97年來上訴人公司亦為其上過300次以上教育 訓練，有電腦課程、系統操作、各種法規、經紀事業群業務 人員訓練等。統計乙○○教育訓練超過500小時、丙○○教 育訓練超過435小時，而此皆為被上訴人為證券營業員之訓 練，上訴人並未提出符合被上訴人2人將來任行政新職之訓 練時數及內容證明，何足以顯示被上訴人2人足以勝任調職 後之行政工作，是其辯稱：被上訴人2人足以勝任僅需業務 員執照之行政處人員，未加重其等負擔云云，不足採信。 5.又本件經被上訴人2人向台南市政府勞工局申請調解，歷經 該市政府勞工局兩次調解，並於整理雙方之不爭執事項後， 亦認為：「…三、調解方案：1.…資方如因業務需要而變動 勞方之工作場所及工作有關事項時，理應重訂勞動契約；資 方應事先取得勞方同意後，再協議重新簽訂勞動契約，並給



予勞方職務上必要之協助及適應期間，若勞方不同意變更勞 動契約或變動後工作內容確不能勝任時，建議資方依法資遣 。2.公司將二位營業員調至後台，但又一方面徵求營業員， 已違反了調動之必要性及合理性。3.公司將2位員工由營業 員調動至後台，並非原勞動契約之工作，應徵詢勞工之同意 方可調動」等情(見原審卷1第11至12頁）。可見上訴人對被 上訴人之調職已違反調動之必要性，即符合因調動五原則之 第1項原則係「基於企業經營上所必需」，本件上訴人一方 面既將被上訴人2人自營業員調職為後台行政人員，卻另一 方面又不斷對外徵求召募營業員，顯見上訴人並無縮減營業 員之規模及數量之經營上所必需之情形，致本件之調職乃違 反必要性至明；即便被上訴人等實際上調職後之其他勞動條 件尚未作不利之變更，其調職亦因欠缺上述之必要性，致仍 屬違法調動而構成被上訴人2人得終止勞動契約之法定事由 。上訴人辯稱：將被上訴人調職前後之工作內容、所需能力 、及薪資水平等均維持不變云云，其所辯尚不足採。 6.上訴人另辯稱：調動被上訴人2人之職位，其等職位、職稱 亦均有專業社會地位，依其等多年之工作經歷足可勝任，工 作地點未變更，上訴人給付之薪資亦未少於被上訴人2人任 職營業員之平均薪資，故上訴人對於被上訴人2人之薪資及 勞動條件，並未有任何不利之變更，並未違反調動五原則云 云，然查，上訴人自104年6月1日將被上訴人2人由營業處調 任至行政處，依上訴人內部簽呈所示「因業務需要，擬將營 業處乙○○、丙○○調任至行政處，本薪與職稱不變；並自 104年6月1日生效」（見原審卷2第48頁）；而被上訴人2人 之「本薪與職稱」雖均不變，惟細繹被上訴人所提之人員基 本資料表所載之每月發放工資明細（見原審卷第55、56頁） ，被上訴人2人擔任營業員期間，被上訴人乙○○自103年12 月起至104年5月止之營業獎金平均每月有35,192元（〈24,8 69＋23,972＋6,269＋22,895＋73,595＋59,552〉÷6＝35,1 92），被上訴人丙○○自103年12月起至104年5月止之營業 獎金平均每月有16,527元（〈8,508元＋8,744元＋9,072元 ＋21,335元＋25,912元＋25,592元〉÷6月＝16,527元，元 以下4捨5入），而該營業獎金係屬營業員之業績獎金，倘被 上訴人2人調職為行政人員後，將會減少該筆營業獎金之收 入，則其等在調職後，實質上薪資確有減少之情形；又被上 訴人2人之前並無擔任行政人員之能力或經驗，上訴人卻將 之調動擔任其等較不熟悉之後台行政工作；上訴人既調被上 訴人2人至按月給付性質之後台行政職，未給予原給付薪資 全額（即乙○○68,454元、丙○○43,971元），僅（按月）



給付被上訴人乙○○38,791元、丙○○25,328元，顯低於其 等原本薪資，自係對於被上訴人2人之勞工薪資及其他勞動 條件為不利之變更；上訴人雖辯稱：其等調職後，薪資並未 減少，確實係按以前六個月平均工資，有比照擔任營業員時 計算獎金後之薪資，計算至104年6月17日，而無任何減少或 不利益於被上訴人之情，並未違反調動五原則云云，係臨訟 卸責之詞，並非可採。至被上訴人2人是否申請複議，乃其 救濟途徑之一，並非上訴人所陳須優先處理唯一方法，上訴 人此部分之辯解，尚非可採。
7.有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：「…六、雇 主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。… 第17條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止 勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇 主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工 資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年 者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞基法第 14條第1項第6款、第4項、第17條分別定有明文。又按勞工 適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於 勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或 職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費 由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資 ，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限 ，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。又「四、平均工資：謂計算事由發生之當日前 六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」 為勞基法第2條第4款前段所明文。據上，上訴人對於被上訴 人2人之調職顯有違前揭調職五原則，而屬違法調職行為， 是被上訴人2人因認上訴人有勞基法第14條第1項第6款所規 定之違反勞動契約或勞工法令，致有損害其等權益之虞等語 ，核屬有據，則被上訴人2人依上揭勞基法第14條第1項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，並依據上揭勞基法第14條第 4項準用第17條第1項、勞退條例第12條第1項之規定，請求 資遣費，自屬有理。上訴人辯稱：被上訴人等違反忠誠義務 而曠職云云，尚非可採；據此，被上訴人乙○○、丙○○任 職於上訴人處之平均工資分別為68,454元、43,971元乙節， 已如前述，而被上訴人乙○○、丙○○分別自87年11月21日 、92年12月1日起即受僱於上訴人，橫跨適用勞基法與94年7 月1日開始施行之勞退條例中有關資遣費之規定，被上訴人2 人主張於94年7月1日起改採新制以保障其權益，故本件關於 資遣費之計算，依前揭規定，於94年7月1日之前依勞基法第



17條規定之標準計算，94年7月1日以後則依勞退條例第12條 第1項規定予以核計。則分述如下：
⑴被上訴人乙○○部分：其適用舊制期間即自87年11月21日起 至94年6月30日止，合計6年8個月，依勞基法第17條規定計 算之資遣費為456,360元（68,454元×〈6＋8/12〉＝456,36 0元）；另適用新制期間即自94年7月1日起至被上訴人乙○ ○終止勞動契約時即104年6月12日止，合計9年11月12日， 依勞退條例第12條第1項規定計算之資遣費為340,559元【68 ,454元×（9＋〈11＋12/30〉÷12）年×1/2＝340,559元， 元以下4捨5入】，以上合計為796,919元（456,360元＋340, 559元＝796,919元），又被上訴人乙○○既已於104年6月12 日與上訴人終止勞動契約，則上訴人給付被上訴人乙○○自 104年6月13日起至同年月17日之薪資11,409元部分（68,454 元÷30×5＝11,409元）即屬溢付，應予扣除，是被上訴人 乙○○得請求之資遣費為785,510元（796,919－11,409＝78 5,510）；則被上訴人乙○○請求上訴人給付資遣費785,510 元，即無不合。
⑵被上訴人丙○○部分：其適用舊制期間即自92年12月1日起 至94年6月30日止，合計1年7個月，依勞基法第17條規定計 算之資遣費為69,621元（43,971元×〈1＋7/12〉＝69,621 元，元以下4捨5入），另適用新制期間即自94年7月1日起至 被上訴人丙○○終止勞動契約時即104年6月12日止，合計9 年11月12日，依勞退條例第12條第1項規定計算之資遣費為2 18,756元【43,971元×（9＋〈11＋12 /30〉÷12）年×1/2 ＝218,756元，元以下4捨5入）】，以上合計為288,377元（ 69,621元＋218,756元＝288,377元）；又被上訴人丙○○既 已於104年6月12日與上訴人終止勞動契約，則上訴人給付被 上訴人丙○○以月薪43,971元計算自104年6月13日起至同年 月17日之薪資7,328元部分（43,971元÷30日×5日＝7,328 元，元以下4捨5入）即屬溢付，應予扣除，是被上訴人丙○ ○得請求之資遣費為281,049元（288,377－7,328＝281,049 ）；據上，被上訴人丙○○請求上訴人給付其資遣費280,92 7元，即屬有據。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經 約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條



第1項前段及第203條亦分別定有明文。是本件被上訴人2人 請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即104年8月27日（見原 審卷1第24頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 在上開範圍之內，自無不合。
五、綜上所述，被上訴人乙○○、丙○○依勞基法第14條、第17 條及勞退條例第12條等規定，請求上訴人分別給付資遣費依 序785,510元、280,927元及各自104年8月27日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，均為有理由，應予准許。從 而原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與 本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 高明發

法 官 李杭倫

法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日

書記官 歐貞妙