臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第332號
上 訴 人 陳岳飛
訴訟代理人 顏雅嫺 律師
被 上 訴人 陳泰允
訴訟代理人 陳淑香 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年
10月25日臺灣雲林地方法院第一審判決（105年度訴字第7號）提
起一部上訴，本院於106年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠坐落雲林縣○○鄉○○段000地號土地（下稱893地號土地） 暨其上同段138建號建物（門牌號碼：雲林縣○○鄉○○村 ○○0000號，下稱90-3號房屋，即系爭房屋）為伊所有；坐 落同段892地號土地（下稱892地號土地）所有權人及其上建 物【門牌號碼：雲林縣○○鄉○○村○○00號（下稱90號建 物）】原始起造人均為被上訴人，伊所有系爭房屋與90號建 物相毗鄰。被上訴人於民國102年開始建造90號建物，未注 意事前留設避免建築物間相互碰撞之距離及適當擋土設備等 必要防範措施，即指示工人施工，造成系爭房屋產生建築物 傾斜、牆壁磁磚龜裂、屋內多處滲漏水之損害。建屋過程中 ，伊反應系爭房屋因此受損，要求被上訴人即時停工、防止 損害擴大，被上訴人仍置之不理，經伊向臺灣雲林地方法院 檢察署（下稱雲林地檢署）提起毀棄損壞刑事告訴，偵查中 經臺中市結構工程技師公會鑑定結果，認定「被告（指本件 被上訴人，下同）房屋施工碰撞可能為磁磚裂損之次要因素 ，至於系爭房屋增建部分即餐廳、廚房，因基礎型態與主建 物不同，該處磁磚裂縫部分呈45度，可能係因被告所有房屋 基礎開挖所致」等語，足見系爭房屋屋損與被上訴人不當施 工行為間具相當因果關係。復依臺中市結構工程技師公會10 5年6月30日函文第2、3點說明，於102年底至104年7月此段 期間之內，並沒有震度超過4級以上之地震，故系爭房屋之 損害應係被上訴人建築開挖所致。
㈡縱認本件建屋行為純屬施工人員所為，惟被上訴人既明知建 屋行為已造成系爭房屋損害，自負有監督後續施工、避免損 害擴大之義務，難認被上訴人無任何故意及過失。關於伊上 訴求被上訴人給付新臺幣（下同）30萬元損害賠償，該金額 僅係伊初估之金額，先為部分請求，確切回復原狀所需修復
費用尚待結構技師公會進一步鑑定。
㈢被上訴人所有90號建物一樓板模，於103年2月尚在施工，故 伊本件請求並未罹於二年之時效。爰依民法第184條第1項前 段、第2項、第213條第3項、第794條及建築法第69條規定， 提起本件訴訟。於原審聲明：⒈被上訴人應將坐893地號土 地上之90號建物，如起訴狀附件一所示編號A部分面積5平方 公尺拆除，並將土地返還上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人 150萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准予假執行（原審 為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，一部提起上訴）。 ㈣上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨 該部分訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人30 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息。
二、被上訴人答辯：
㈠伊於102年年底建造90號建物，兩造於104年間，就系爭房屋 屋損作第一次鑑定，惟系爭房屋經過多次地震及其他因素， 已無法回復至102年年底之狀況，故無法確切評估系爭房屋 當時屋損之狀況，且依臺中市結構工程技師公會105年8月22 日函文，實無法研判系爭房屋之磁磚破裂是否係因伊新建建 物基礎開挖所致。又90號房屋興建基礎開挖自102年11月起 至12月間完工，此有鑑定報告可證，而上訴人起訴時間為10 5年1月7日，伊認為已逾二年請求權時效。
㈡伊興建90號建物之初，雖未申請建築執照，但經上訴人檢舉 後，伊申請補齊相關安全鑑定、調解筆錄等資料，經雲林縣 政府勘查，無危害公共安全等情形，同意申請建築執照備查 ，嗣後亦領得使用執照，90號建物為合法建物。縱使伊興建 之初，未申請建築執照，惟興建過程並未損及系爭房屋，二 者間無因果關係，上訴人請求損害賠償並無理由。 ㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠893地號土地暨坐落其上之系爭房屋為上訴人所有；892地號 土地所有權人及其上90號建物原始起造人均為被上訴人（原 審卷第27-31頁）。
㈡上訴人曾以被上訴人毀損他人建築物、毀損他人器物為由， 向雲林地檢署提起告訴（案號：104年調偵字第197號），經 雲林地檢署為不起訴處分，上訴人不服提起再議，經臺灣高 等法院臺南分院檢察署以104年度上聲議字第1762號處分書 駁回再議（原審卷第47-51頁；104年度聲議字第215號卷第8 -9頁反面）。
㈢馮子石建築師事務所於103年12月3日以（103）字第1031203 號函覆雲林縣政府，內容略以：「茲有民眾陳情本事務所設 計位於雲林縣○○鄉○○段000○000000○地號工地，施工 中損壞鄰房一案，經本事務所派員所目測鑑定其左右鄰房結 構完整無明顯破壞之跡象，且無危害公共安全」等語；該函 檢附之安全鑑定報告書鑑定結果略以：「⒈本案鑑定標的坐 落雲林縣○○鄉○○段000○000000地號，屬「建築工程先 行動工及左右鄰房結構安全鑑定」。⒉現況勘查，鑑定標的 物及左右鄰房外觀並無明顯顯現結構性破壞事項。⒊鋼筋之 綁紮及結構計算書內容，仍應由監造建築師及承包營造廠負 責查核其結果。⒋上述鑑定標的物，研判應為結構安全之建 築物且無危害公共安全之疑慮。」等語（雲林地檢署104年 度調偵字第197號卷第13-15頁）。
㈣雲林地檢署曾囑託臺中市結構工程技師公會鑑定90-3號房屋 （即系爭房屋）龜裂損害原因研判鑑定，鑑定結果如該公會 104年7月27日中市結技鑑字第276號鑑定報告書（見雲林地 檢署104年度調偵字第197號卷外附之臺中結構技師公會104 年7月27日鑑定報告書）。
㈤原審法院於105年4月1日至893地號土地勘驗測量結果：「系 爭建物（按指90號建物）目前為完整成主體之建物，為一三 層建物，與上訴人建物相鄰，從建物前方正面可看出牆面與 上訴人建物相鄰係以5分之合板（1.5CM）隔間，上訴人建物 後側增建之廚房牆面磁磚有龜裂之情形，但原因不明。系爭 建物是否有越界及上訴人增建廚房等之位置與被上訴人建物 之開挖位置，由地政人員測量…。」；經雲林縣斗六地政事 務製成105年4月1日複丈成果圖，說明略以：「⒈經實地勘 測，被上訴人與上訴人之建物坐落未逾越地籍界線。⒉上訴 人所有餐廳廚房位置A（藍色斜線），未包含現場車庫，被 上訴人建物座落位置B（圖示之紅色斜線）」（原審卷73-89 頁）。
㈥交通部中央氣象局於105年7月13日以中象參字第1050008795 號函檢附饒平國小站於102年7月1日至104年7月31日間所測 得震度3級以上之地震事件共9筆（原審卷第127、129頁）。四、兩造爭執要點：
上訴人依民法第184條第1項前段、第2項規定，請求被上訴 人給付30萬元本息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上917號判例意旨參照）。查上訴人主張被上 訴人於興建90號建物時，未注意事前留設避免建築物間相互 碰撞之距離及適當擋土設備等必要防範措施，指示工人施工 ，造成系爭房屋損害云云，惟為被上訴人所否認，依上開說 明，自應由上訴人就此負舉證責任。
㈡上訴人雖舉臺中市結構工程技師公會104年7月27日中市結技 鑑字第276號鑑定報告書為證。惟查：
⒈上訴人曾以被上訴人毀損他人建築物、毀損他人器物為由， 向雲林地檢署提起告訴（案號：104年調偵字第197號），偵 查中雲林地檢署曾囑託臺中市結構工程技師公會鑑定系爭房 屋龜裂損害原因，鑑定結果略以：「㈠推測鑑定標的物裂損 原因，大致可歸類如下：⒈磁磚裂損原因：磁磚裂損原因大 致可分為溫差導致磁磚熱脹冷縮、磁磚品質不良、施工不良 、磚牆因素及施工微震或小地震（含無感地震）等，造成表 面形成不規則裂紋、網狀裂紋、水平或垂直裂紋。現場勘查 各層結果，其磁磚裂損數量極多，但均屬微裂，且裂損形態 大都呈水平，部分為垂直狀，除增建部分（餐廳、廚房）短 向牆靠鄰地開挖處有局部45度裂縫產生。由於標的物於91年 間竣工，至今約有13年屋齡，期間微地震與無感地震不曾間 斷；在廁所磁磚裂損數量明顯較其他區域多，因浴廁潮濕且 溫差較大，如磁磚品質不佳者，易因熱脹冷縮造成大面積裂 損；內外磚牆及其間灰縫亦因潮濕溫差收縮膨脹，由於磁磚 受張力且品質不佳者，易有水平或垂直狀裂紋。另鄰地基礎 開挖約在102年底，據標的物所有權人指稱，標的物於開挖 期間曾遭挖土機碰撞及拆除舊有建物時，磚牆曾倒塌撞擊； 以上各因素皆係磁磚裂損可能原因。由於鑑定申請時間非發 生原因之第一時間，現場已無法判斷磁磚之新舊痕跡，僅就 學理推估，假若施工碰撞造成，其碰撞面衝擊能量較大應有 較嚴重之裂縫，越遠離碰撞源裂縫理應較少，但綜觀現場觀 察磁磚裂損分布與走向並無此現象。依此推測，施工碰撞可 能為磁磚裂損之次要因素。由於從附件九照片顯示，標的物 增建部分（餐廳、廚房）基礎型態與主建物不同，該處磁磚 裂縫部分呈45度，可能係因基礎開挖所致。⒉白華壁癌脫漆 產生原因：標的物牆面均為磚牆，而磚本身存有孔隙，如粉 刷層及防水層防水效果差，則磚牆易吸水，白華壁癌脫漆長 時間處於潮濕環境易生成，觀察現場白華壁癌脫漆情形多位 於屋突及梯間，且生成已久，鄰地施工所致可能性不大。」 （見雲林地檢署104年度調偵字第197號卷外附之臺中市結構
工程技師公會104年7月27日鑑定報告書）。 ⒉上開鑑定報告書說明有多種因素皆可能造成磁磚裂損，由於 鑑定申請時間非發生原因之第一時間，現場已無法判斷磁磚 之新舊痕跡，僅就學理推估，假若施工碰撞造成，其碰撞面 衝擊能量較大應有較嚴重之裂縫，越遠離碰撞源裂縫理應較 少，但綜觀現場觀察磁磚裂損分布與走向並無此現象等語， 由此可知，上訴人所有系爭房屋之磁磚裂損，應非被上訴人 興建90號建物之施工碰撞所造成。此外，白華壁癌脫漆，係 系爭房屋牆面均為磚牆，而磚本身存有孔隙，如粉刷層及防 水層防水效果差，則磚牆易吸水，白華壁癌脫漆長時間處於 潮濕環境易生成，觀察現場白華壁癌脫漆情形多位於屋突及 梯間，且生成已久，亦非被上訴人興建房屋所造成，應可認 定。
⒊至於上開鑑定報告書雖記載「依此推測，施工碰撞可能為磁 磚裂損之次要因素」等語，惟經原審法院再請臺中市結構工 程技師公會鑑定，惟該會於105年8月22日以中市結技勝字第 2107號函覆稱：「由於原告（按指上訴人）持有建物，於竣 工圖上查無餐廳與廚房，推測為二次加建，故並無餐廳、廚 房之相關設計圖說可供參考，且無法推測其基礎型式為何； 另因損壞發生時點距今已有數年，目前難以尋得直接證據， 以證明餐廳廚房之磁磚損壞係由何種外力所造成。因此對於 該案本公會已無法提供更一步鑑定工作。」，顯見該公會已 再說明「目前難以尋得直接證據，以證明餐廳廚房之磁磚損 壞係由何種外力所造成」，是難認系爭房屋磁磚裂損是被上 訴人施工碰撞所造成。
㈢又查關於系爭房屋增建部分（餐廳、廚房）磁磚裂縫之發生 原因，上開臺中市結構工程技師公會104年7月27日鑑定報告 書雖曾提「該處磁磚裂縫部分呈45度，可能係因基礎開挖所 致」，惟經原審再委請臺中市結構工程技師公會研判鑑定， 經該會以105年6月30日中市結技勝字第2020號函稱：「⒈有 關標的物增建部分（餐廳、廚房）之基礎型式，由於是自行 增建，於竣工圖說內並未載明，觀其鄰地地基開挖照片所示 ，其基礎型式確與主建物部分不同。至於增建部分基礎型式 為何？目前依現有資料無法研判。⒉至於磁磚裂縫之部分， 依工程經驗該種裂縫與水平線成45度，通常係外力所造成， 至於是何種外力？可能是地震或是開挖所致，目前由於開挖 時間點在102年底，距鑑定時間104年7月約有一年半之久， 且又無開挖前鄰房現況鑑定報告可供參考比對，如要確切研 判係何種外力造成，因無直接證據證明，實屬困難。故鑑定 報告中所述開挖因素僅係可能原因之一。⒊建議可調閱附近
地震測站，在102年底至104年7月期間，如無四級以上地震 者，則應係開挖所致之機率較大。」（見原審卷第103頁） 。經原審向交通部中央氣象局查詢雲林縣○○鄉或其鄰近地 區，於102年7月1日至104年7月31日間，因地震造成該區震 度達3級以上之地震資料（經查其中並無震度達四級者，達 三級者則有多次，詳原審卷第135、137頁），再請臺中市結 構工程技師公會鑑定，惟該會於105年8月22日以中市結技勝 字第2107號函覆稱：「由於陳岳飛先生持有建物，於竣工圖 上查無餐廳與廚房，推測為二次加建，故並無餐廳、廚房之 相關設計圖說可供參考，且無法推測其基礎型式為何；另因 損壞發生時點距今已有數年，目前難以尋得直接證據，以證 明餐廳廚房之磁磚損壞係由何種外力所造成。因此對於該案 本公會已無法提供更一步鑑定工作。」等語（見原審卷第14 5頁），可知臺中市結構工程技師公會已明確說明：因損壞 發生時點距今已有數年，目前難以尋得直接證據，以證明餐 廳廚房之磁磚損壞係由何種外力所造成；該公會已無法提供 更一步鑑定工作等情，自難認系爭房屋磁磚裂損是被上訴人 施工所致。上訴人於本院106年3月2日言詞辯論時聲請再送 臺南市土木技師公會鑑定，並以臺中市結構工程技師公會之 部分鑑定意見為由，於106年3月3日具狀聲請再開言詞辯論 （見本院卷第227至229頁），惟上訴人所主張損壞發生時間 距今已有數年，且上訴人於原審委任之訴訟代理人劉嘉堯律 師，於原審105年10月11日言詞辯論期日，亦稱沒有其他鑑 定或證明方法提出（見原審卷第186頁），此外，臺中市結 構工程技師公會亦於上開函文已明白表示該公會無法提供更 一步鑑定工作等語，故本院認本件無再送請鑑定之必要。 ㈣依上說明，本件依上訴人所舉證據及臺中市結構工程技師公 會之鑑定意見，均不足以認定被上訴人建屋施工、基礎開挖 等行為，與上訴人主張系爭房屋發生損害間有何因果關係， 上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第213條第3項、第 794條及建築法第69條規定，請求被上訴人賠償30萬元，即屬 無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第213 條第3項、第794條及建築法第69條規定，請求被上訴人賠償 30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部 分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，於本件
判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 羅心芳
法 官 翁金緞
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 劉紀君