臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第231號
上 訴 人 曾厚榮
訴訟代理人 曾永
吳啟勳律師
被上訴人兼
下五人訴訟
代理人 吳忠義
追加被告 陳吳靜枝
黃吳月治
吳麗珠(兼吳土發之繼承人)
張嘉祥(張吳春之繼承人)
張嘉誠(張吳春之繼承人)
張英元(張吳春之繼承人)
賴吳金碧
吳佳儒
吳佳儀
兼上二人共同
訴訟代理人 許幸芳
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國105年6月
17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度嘉訴字第6號）提起
上訴，並為訴之追加及變更，本院於106年3月16日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴，及命負擔訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人、追加被告吳麗珠、陳吳靜枝、賴吳金碧、黃吳月治、張英元、張嘉祥、張嘉誠應將坐落嘉義市○○段000地號土地上如原判決附圖一所示E1及E2部分之天公香爐移除。被上訴人吳忠義應將如附件所示桶狀金爐移除。追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、吳佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳應將坐落嘉義市○○段000地號如原判決附圖二編號Ⅱ部分、面積19平方公尺土地交由上訴人使用。
第一審（確定部分除外）、第二審及追加之訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1 項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，上訴人不 得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在 此限：二、請求之基礎事實同一者，五、該訴訟標的對於數
人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，民 事訴訟法第446條第1項但書及同法第255條第1項第2、5款分 別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之 訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會 上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。本件 上訴人原上訴聲明請求：「一、原判決不利於上訴人部分廢 棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應將坐落嘉義市○○段00 0地號土地（下稱系爭土地）上之天公香爐及金爐移除，將 土地交由上訴人使用。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人 負擔。」。
二、嗣就其中第二項聲明交付土地、系爭天公香爐移除部分分別 追加，茲分述如下：
㈠於105年8月1日（本院收狀日期）具狀追加被告陳吳靜枝、 賴吳金碧、吳佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳等人，並就第 二項聲明中交付土地部分追加為：「追加被告陳吳靜枝、賴 吳金碧、吳佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳應將坐落嘉義市 ○○段000地號、面積19平方公尺土地交由上訴人使用。」 ，並主張系爭土地係追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、吳佳儒 、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳等6人共有，爰就交付系爭土地 予上訴人使用收益部分請求共有人全體6人共同為之。 ㈡於105年8月1日具狀追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、吳土發 、黃吳月治、張吳春等人，並就第二項聲明中天公香爐移除 部分追加為：「被上訴人吳忠義、追加被告吳土發、陳吳靜 枝、賴吳金碧、黃吳月治、張吳春應將系爭土地上如原判決 附圖一所示E1及E2部分之天公香爐（下稱系爭天公香爐）移 除。」，嗣於105年11月1日具狀表示因吳土發、張吳春業已 死亡，追加其二人為當事人部分撤回，另追加吳土發之繼承 人吳麗珠及張吳春之繼承人張英元、張嘉祥、張嘉誠為被告 ，又於105年11月8日變更聲明為「被上訴人吳忠義、吳麗珠 、陳吳靜枝、賴吳金碧、黃吳月治、張英元、張嘉祥、張嘉 誠應將系爭土地上系爭天公香爐移除」，主張系爭天公香爐 則為被上訴人吳忠義、吳麗珠、陳吳靜枝、賴吳金碧、黃吳 月治、張英元、張嘉祥、張嘉誠等8人所共有，就移除系爭 天公香爐部分請求共有人全體共同為之。
㈢經核均與前揭法條第5款之規定相符，應予准許。三、嗣就其中第二項聲明移除系爭金爐部分，於105年8月1日具 狀就第二項聲明其中金爐部分更正為：「被上訴人吳忠義應
將如原判決附圖一所示G部分香爐移除。」，嗣於106年2月1 7日具狀變更為「被上訴人吳忠義應將如附件（即原審卷第2 57頁上方照片內所示之桶狀金爐）所示桶狀金爐（下稱如附 件所示金爐）移除。」。並就請求權部分增列民法第148條 第1項及侵權行為法則等規定。核上訴人所為訴之追加，與 原訴之主要爭點均在於上開地上物是否有權占有系爭土地， 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據 資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期 待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加 以解決，避免重複審理，經核與前揭法條第2款之規定相符 ，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
上訴人經由原審95年度執字第20558號債務執行事件（下稱 系爭執行事件）拍賣取得如原審判決附表所示之不動產（下 稱系爭不動產），系爭不動產原為被上訴人所有，業經原審 98年度訴字第75號判決被上訴人交付如原審判決附表所示編 號1、2之建物（下稱系爭建物)，並經原審以98年度司執字 第23273號強制執行事件受理執行交付房屋事件，豈料被上 訴人竟未將坐落系爭土地上系爭天公香爐及前揭如原判決附 圖一所示G部分香爐（即如附件所示金爐，與系爭天公香爐 下稱系爭地上物）移除，因系爭地上物原係被上訴人開設神 壇之用，系爭建物既經原審判決被上訴人交付房屋及強制執 行搬遷，系爭地上物已失去可供被上訴人原開設神壇使用， 置於系爭建物之滴水線範圍內，且位於系爭建物進出口處， 致令上訴人無從自由進出，自買受系爭建物後迄今猶未能使 用。又因系爭建物中1723棟次建物（下稱系爭增建物）之基 地部分跨越系爭土地，經原審101年度嘉簡字第252號判決確 認上訴人系爭增建物就占用系爭土地（即如原審判決附圖二 編號Ⅱ所示面積19平方公尺）有租賃關係存在，租金核定為 每年新台幣（下同）2,356元，從而上訴人就系爭土地，有 因租賃關係依法律規定可行使所有權人之排除侵害之請求權 人地位，被上訴人為系爭土地共有人之一，當有義務將土地 交付上訴人使用，上訴人爰依民法第767條第1項中段、後段 規定，請求被上訴人將系爭土地上之系爭地上物移除，並將 系爭土地交由上訴人使用，且不得妨害上訴人通行、使用地 等語，並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上，如嘉義市地 政事務所105年2月26日複丈成果圖即原審判決附圖一中所示 系爭地上物移除，將系爭土地交由上訴人使用，並不得為妨 害上訴人通行、使用之行為。
二、被上訴人則以：
㈠系爭土地為被上訴人與同宗親戚陳吳靜枝、賴吳金碧、黃吳 月治、吳佳儒、吳麗珠等人所共有，上訴人經原審99年度嘉 簡字第286號及101年度嘉簡字第252號判決所示，得以使用 之範圍亦僅限於附圖二編號Ⅱ所示部分（即19平方公尺）而 非系爭土地全部，自無從限制被上訴人如何使用系爭土地之 其餘土地，且縱被上訴人有使用至同段251地號土地之範圍 ，亦屬被上訴人與財政部國有財產署間之法律關係，與上訴 人無干。又原審判決附圖一所示編號E1及E2位置並非上訴人 得依法定租賃權使用之範圍，且所在位置未影響上訴人所有 之不動產出入困難，上訴人據此依民法第148條第1項之規定 主張被上訴人權利濫用，應將其移除並無理由。 ㈡按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第765條定有明 文。是查，上訴人所指系爭天公香爐之坐落範圍並非上訴人 得依法定租賃權使用之範圍，且所在位置未影響上訴人所有 之不動產出入困難，而被上訴人於其所有之系爭土地自得依 法使用、收益、處分，茲亦經原審判決所認定。是以，系爭 土地現存系爭天公香爐既未妨礙上訴人通行，尤其甚者，亦 非系爭249地號土地如原審附圖二編號Ⅱ所示19平方公尺之 上訴人得以使用之法定租賃權範圍。故原審判決業已認定系 爭天公香爐未侵害居住於系爭土地之上訴人權益，自亦無影 響公共利益，今上訴人主張被上訴人有違反民法第148條第1 項之規定，顯非適法。
㈢系爭地上物除金爐為被上訴人所有外，被上訴人及追加被告 均非該系爭天公香爐之事實上處分權人，系爭地上物坐落位 置未影響上訴人出入，上訴人就該部分之請求為無理由，經 查：被上訴人業已於原審法院明確表示系爭天公香爐係被上 訴人與兄弟姊妹向○○○○○信徒募款香油錢後再行僱工完 成施作，是系爭天公香爐乃信徒選擇之捐獻項目而進行捐款 ，再由被上訴人代為僱工完成施作，是信徒並非將金錢款項 贈與被上訴人，而係交付金錢委由○○○○○施作系爭香爐 ，故系爭天公香爐既為信徒出資興建本應為信徒所共有。退 步言之，縱認信徒已將系爭天公香爐或相對應捐款贈與○○ ○○○，理應由○○○○○取得系爭天公香爐之所有權，而 顯非被上訴人所有，實不得認為系爭土地共有人所有，被上 訴人及追加被告等人亦無事實上處分權，今若認系爭土地之 共有人對於系爭天公香爐有事實上處分權豈不罔顧捐獻信徒 對於信仰之捐獻，又系爭土地之共有人僅係管理廟宇事務， 並協助系爭天公香爐安座，若渠等私對系爭天公香爐逕為處
分，則捐獻信徒豈不得以據此對系爭土地共有人提起背信及 詐欺之告訴，被上訴人及追加被告甚至可能還被冠上斂財之 污名等語，資為抗辯。
三、原審判決：被上訴人不得在系爭土地內，如原審判決附圖二 編號Ⅱ所示面積19平方公尺部分，為堆置雜物等任何妨害上 訴人通行及使用之行為。並就勝訴部分職權宣告得為假執行 。而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，並 為訴之追加如前壹所述（被上訴人就敗訴部分未上訴此部分 已確定），並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分：1.追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、吳佳儒 、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳應將坐落系爭土地交由上訴人使 用。2.被上訴人吳忠義、追加被告吳麗珠、陳吳靜枝、賴吳 金碧、黃吳月治、張英元、張嘉祥、張嘉誠應將系爭土地上 之系爭天公香爐移除。3.被上訴人吳忠義應將如附件所示金 爐移除。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落○○市○區○○段00000地號土地及其上建號000號之建 物及其○○○號0000棟次建物為上訴人所有。 ㈡坐落○○市○○段000地號土地係被上訴人陳吳靜枝、賴吳 金碧、吳佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳所分別共有。 ㈢系爭249地號土地如原判決附圖二編號Ⅱ所示19平方公尺部 分，上訴人對之有租賃關係存在。
五、兩造之爭執事項：
㈠上訴人本於租賃關係請求追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、吳 佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳將系爭000地號土地如原判 決附圖二編號Ⅱ所示19平方公尺部分交與上訴人使用收益， 有無理由？
㈡如附件所示之金爐是否為被上訴人吳忠義所有？ ㈢系爭天公香爐是否為被上訴人吳忠義、追加被告陳吳靜枝、 賴吳金碧、黃吳月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉誠所 共有？
㈣上訴人本於民法第767條第1項中、後段規定及侵權行為法則 請求被上訴人吳忠義將如附件所示金爐移除，有無理由？ ㈤上訴人本於民法第767條判決中、後段規定及侵權行為法則 請求被上訴人吳忠義、追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、黃吳 月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉誠將系爭天公香爐移 除，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠上訴人本於租賃關係請求追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、吳
佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸芳將系爭000地號土地如原判 決附圖二編號Ⅱ所示19平方公尺部分交付予上訴人使用收益 ，有無理由？
1.按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租 人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益 之狀態。」，民法第423條定有明文。又按「出租人以合 於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的 不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中， 保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第423條之規 定自明。故租賃物在租賃關係存續中受有妨害，致無法為 圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事 由或由第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以 保持租賃物合於約定使用收益之狀態，倘出租人怠於履行 此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行之損害 賠償責任。」（最高法院77年台上字第2369號判決參照。 ）。又民事訴訟法第401條規定：「確定判決，除當事人 外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或 其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」。 2.本件上訴人就系爭土地（即如原審判決附圖二編號Ⅱ所示 19平方公尺部分），於101年間請求確認與當時之共有人 即本件被上訴人吳忠義，及訴外人吳土發，追加被告陳吳 靜枝、賴吳金碧、吳佳儒、黃吳月治等人間，有租賃關係 存在，業經原審以101年度嘉簡字第252號民事確定判決確 認無訛等情，為兩造所不爭執，並有判決影本在卷可考（ 見原審卷第35至43頁）堪予認定。又系爭土地之現共有人 為陳吳靜枝、賴吳金碧、吳佳儒、吳麗珠、吳佳儀、許幸 芳等6人，有卷附土地登記第一類謄本可稽（見原審卷第 71、73頁）。其中吳麗珠、吳佳儀、許幸芳均係於前揭訴 訟繫屬後繼受系爭土地所有權之應有部分，吳麗珠以102 年4月28日繼承為原因，吳佳儀、許幸芳係以103年3月18 日贈與為原因分別辦理所有權移轉登記而為系爭土地之共 有人。揆諸前述，吳麗珠、吳佳儀、許幸芳等人自應繼受 系爭租賃關係。
3.從而系爭000地號土地現既為上述追加被告等人所共有， 共有人間並未就其應有部分訂立分管協議，是各共有人之 應有部分係存在於共有物之每一部分，而系爭000地號土 地之出租，依約須將該土地全部交予承租人即上訴人，是 本件上訴人訴請追加被告交付系爭000地號土地內如附圖 二編號Ⅱ所示19平方公尺部分，為有理由，應予准許。 ㈡如附件所示之金爐是否為被上訴人吳忠義所有？
經查，被上訴人於原審履勘時已自承如附件所示之金爐是其 所有，復於105年5月18日原審辯論時就法官詢問：桶狀金爐 之所有問題，亦再次自承為其所有，有筆錄在卷可參（見原 審卷第167、265頁），被上訴人於本院再事爭執，又未提出 證據以實其說，所辯委無足採。應認如附件所示之金爐為被 上訴人吳忠義所有。
㈢系爭天公香爐是否為被上訴人吳忠義、追加被告陳吳靜枝、 賴吳金碧、黃吳月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉誠所 共有？
1.上訴人主張被上訴人及追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、黃 吳月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉誠等人所有應由 上訴人就被上訴人及追加被告陳吳靜枝等人為事實上處分 權人之事實負舉證之責。經查：被上訴人於原審已供稱： 「天公香爐是我六個兄弟姊妹放的，我是其中之一，我有 參與把天公香爐擺在那裡」（見原審卷第65頁）；「法官 ：天公香爐是何人的？被告（吳忠義）：…我們兄弟姊妹 都有一份…」等語（見原審卷第265頁）。被上訴人於本 院另辯稱：系爭天公香爐實際上為信徒所共有云云，為上 訴人否認，自應由被上訴人負舉證之責任。
2.被上訴人雖提出「○○○○○第二屆第二次委員會議記錄 89年2月19日、89.4.15○○○八十九年度第一次委員會議 紀錄、○○○會議紀錄簿八十八年第二次委員會議及照片 4張」等為證，然均屬私文書，已為上訴人否認，再者， 前揭資料所示，乃17、8年前之事，由其內容觀之，係為 予民間宗教信仰臨時進香之情事，與系爭天公香爐無關， 是依被上訴人所提出資料，無法為有利於被上訴人之認定 。應認系爭天公香爐為被上訴人吳忠義、追加被告陳吳靜 枝、賴吳金碧、黃吳月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張 嘉誠等人所共有。
㈣上訴人本於民法第767條第1項中、後段規定及侵權行為法則 請求被上訴人吳忠義應將如附件（即原審卷第257頁上方照 片內所示之桶狀金爐）所示金爐移除，有無理由？上訴人本 於民法第767條第1項中、後段規定及侵權行為法則請求被上 訴人吳忠義、追加被告陳吳靜枝、賴吳金碧、黃吳月治、吳 麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉誠將系爭天公香爐（如原判決 附圖一所示E1及E2部分之香爐）移除，有無理由？ 1.按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者 ，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之
，民法第765條、第767條分別定有明文。次按權利之行使 ，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第 148條第1項定有明文。查權利之行使，是否以損害他人為 主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他 人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之 。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社 會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的 ，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。最高法院著 有71年台上字第737號判例所持法律意見，足供參酌。 2.本件上訴人已經由原審95年度執字第20558號債務執行事 件拍賣取得如原審判決附表編號1、2所示之不動產，亦為 兩造所不爭執。經查，附表編號2所示建物位於編號1所示 房屋前方，倚於該房屋而興建，兩建物中間並無獨立之圍 牆間隔，該房屋目前亦須經由編號2建物始能對外進出， 兩建物是出入口同一等情，業經原審依職權履勘現場，並 製有勘驗筆錄及勘驗現場照片附卷可參（見原審卷第163 至187頁）。復經對照原審卷第257頁照片所示位置，被上 訴人雖將系爭如附件所示金爐移至鄰近附表編號2建物左 側花圃鄰近同段000地號土地部分即原審判決附圖一所示 編號F2、F3所示之處，該土地並不屬於上訴人有租賃權之 系爭土地，而鄰近同段000地號國有土地，對其本身而言 ，毫無經濟利益，反而侵害他人及國家社會之利益極大。 被上訴人吳忠義上開行徑，顯然意在造成上訴人所有如原 判決附表所示房地使用經濟上之困擾甚明，其侵害上訴人 之權益至鉅。揆諸前揭判例意旨，被上訴人放置系爭金爐 之行為，非不得視為以損害他人（即上訴人）為主要目的 。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任。民法第184條定有明文。本件被上訴人所有系爭金爐 ，依上開之說明，既非不得視為以損害他人（即上訴人） 為主要目的，於法顯然違反民法第148條第1項保護他人之 法律，而侵害上訴人所有系爭不動產及系爭建物之權利， 準此，上訴人自得依上揭法條規定請求移除系爭如附件所 示金爐。
3.依原判決附圖一所示E1部分之香爐0.13平方公尺即坐落於 上開地號土地上，是以，被上訴人辯稱系爭如原判決附圖 一所示E1（與E2為一整體不可分）部分之香爐所坐落範圍 並非上訴人得依租賃關係使用之範圍云云，顯無足採。又 該E1及E2部分之系爭天公香爐，坐落於上訴人所有系爭不
動產而位於系爭建物之正中宅門前，有卷附該香爐照片可 稽（見原審卷第177、185、187、257頁），所在位置即位 於大門口外出入動線，衡情應足以導致上訴人所有系爭不 動產及系爭建物出入之困難，此等情況為一般住家所不能 容，被上訴人辯稱系爭天公香爐所在位置未影響上訴人所 有之不動產出入困難云云，無足採信。堪認系爭天公香爐 侵害到上訴人所有系爭不動產、系爭建物及系爭土地租賃 權之使用收益權利，上訴人自得本於侵權行為請求移除， 又如前述系爭天公香爐既為被上訴人及追加被告陳吳靜枝 、賴吳金碧、黃吳月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉 誠等8人所共有，且被上訴人吳忠義等8人占有中，此為被 上訴人所自承之事實，則上訴人請求被上訴人等8人將之 移除，並無不合，應予准許。
4.據上，上訴人本於民法第767條第1項中、後段規定及侵權 行為法則請求被上訴人應將如附件所示之金爐移除，於法 有據，另上訴人本於民法第767條第1項中、後段規定及侵 權行為法則請求被上訴人吳忠義、追加被告陳吳靜枝、賴 吳金碧、黃吳月治、吳麗珠、張英元、張嘉祥、張嘉誠將 如原判決附圖一所示E1及E2部分之系爭天公香爐移除，均 於法有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條及租賃關係之規定，請求 被上訴人移除系爭天公香爐及如附件所示桶狀金爐，應屬正 當，應予准許。原審未遑詳查遽為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴論旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至3項所示。另追加 之訴為有理由，應予准許如主文第2項、第4項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞
法 官 羅心芳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
書記官 王薇潔