臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第270號
上 訴 人 吳建興
訴訟代理人 洪千雅 律師
被 上 訴人 吳佩珍
訴訟代理人 林春發 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年8月29日臺灣嘉義地方法院105年度訴字第38號第一審判決
提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、被上訴人主張：伊先父吳建德於民國（下同）91年2月21日 為擔保訴外人即債務人黃麗水對上訴人之債務，以所有坐落 嘉義市○○段○○段0000○00000○0000地號土地（下稱系 爭土地），為上訴人設定權利存續期限為91年2月20日至93 年2月20日，債務清償日期為93年2月20日，擔保債權總金額 為最高限額新臺幣（下同）360萬元之抵押權，並約定所設 定負擔債務以義務人開具借款借據為憑（下稱系爭抵押權） 。本件系爭抵押權係擔保黃麗水向上訴人之借款債務，且約 定應以義務人吳建德開具之借款借據，證明黃麗水積欠上訴 人債務，始為系爭抵押權擔保範圍。上訴人之父吳土井與黃 麗水間有無借款債務，與系爭抵押權無涉，上訴人所提出黃 麗水簽發之本票或支票均不在上開抵押擔保存續期間內，另 所提出吳建德之支票，亦不在系爭抵押權擔保之範圍內；況 均係無因證券，應舉證證明借款合意及已交付事實，以證明 其與黃麗水間之借款債務存在。又上訴人迄未提出任何設定 義務人吳建德開具之借款借據，是本件並無系爭抵押權所擔 保之債權存在，上訴人應予塗銷抵押權設定登記。伊於104 年10月間已因分割繼承取得系爭土地所有權，自得本於民法 第767條第1項中段所有權之除去妨害請求權，請求確認系爭 抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定 登記。
二、上訴人則以：被上訴人分割繼承取得其父吳建德之系爭土地 ，無何塗銷事由，自應承受系爭抵押權之設定。系爭抵押權 設定，係由吳建德、伊父吳土井（以上訴人為權利人），委 由地政士楊義明辦理，吳土井生前慣以現金處理，故金融資 金流向不明。本件係最高限額抵押權，不必在成立時先有債 權360萬元存在，若從91年設定時起至吳建德104年4月死亡
為止長達13年期間，如無借款債權存在早就請求塗銷，系爭 抵押權既經設定登記，被上訴人自須舉證證明所擔保之債權 不存在，始得請求塗銷。楊義明地政士證稱，當時設定時確 無「借款借據」，因吳建德、吳土井、黃麗水之教育程度不 高，以為辦理抵押權設定即可，未注意當年登記申請書其他 約定履行事項第11點之記載，登記機關亦未審查即予登記通 過。黃麗水到庭證稱吳建德確實向吳土井借款360萬元，交 付借款時在場之三人中僅黃麗水尚存活，當年借款票據經過 10幾年換單，早非抵押權設定時之票據；核與吳建德提出辦 理系爭抵押權設定之資料相符，應足證借款360萬元之事實 ，被上訴人不得僅以無「借款借據」為由，否認系爭抵押權 之設定及借款事實。至於內政部62年1月18日函釋，係專指 金融機構與個人之間針對金融機構抵押權設定登記，其他特 約事項應如何記載，與本件無涉云云，資為抗辯。貳、兩造之聲明及原審判決
一、原告聲明：
㈠確認被告就原告所有坐落嘉義市○○段○○段0000○0000 0○0000地號等三筆土地，於民國91年2月21日所共同設定 之第一順位新台幣360萬元最高限額抵押權所擔保之債權 不存在。
㈡被告應將上開坐落嘉義市○○段○○段0000○00000○000 0地號等三筆土地，於民國91年2月21日所共同設定之第一 順位新台幣360萬元最高限額抵押權設定均予以塗銷。二、被告聲明：原告之訴駁回。
三、原審判決結果：
㈠確認被告就如附表所示之土地，於民國91年2月21日所為 設定新臺幣360萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在 。
㈡被告應將如附表所示之土地於民國91年2月21日所為之最 高限額抵押權設定登記應予塗銷。
四、上訴聲明(原審被告吳建興)：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人之父吳建德，為擔保債務人黃麗水對上訴人即債 權人吳建興之債務，於92年2月21日以其所有系爭土地， 為上訴人設定權利存續期限為91年2月20日至93年2月20日 ，債務清償日期為93年2月20日，擔保債權總金額為最高
限額360萬元之抵押權。
㈡系爭抵押權之抵押權設定契約書（下稱系爭設定契約書） 之記載，債務人為黃麗水，擔保物提供人兼連帶保證人為 吳建德，債務清償日期為93年2月20日，權利存續期限為 91年2月20日至93年2月20日，並在所附「其他約定履行事 項」第十一點記載「本件設定負擔債務，應以義務人開具 借款借據為憑。」。
㈢吳建德於102年12月31日曾簽發以嘉義市第四信用合作社 、玉山銀行嘉義分行為付款人，票面金額分別為：800萬 元、88萬元、60萬元、50萬元之支票四紙，該支票四張， 均有「宏璡股份有限公司」、「黃麗水」之背書。（原審 卷第95至98頁）。
㈣吳建德於103年12月31日簽發以玉山銀行嘉義分行為付款 人，金額分別為：800萬元、60萬元、88萬元、50萬元支 票四張，該支票四張均有「宏璡股份有限公司」、「黃麗 水」之背書。經於104年5月22日提示，均以存款不足未獲 兌現。
㈤上訴人持有黃麗水於104年3月30日簽發票面金額35萬元， 未載受款人之本票一紙。
㈥本件上訴人未曾出借款項予黃麗水及被上訴人之被繼承人 吳建德。債務人黃麗水及擔保物提供人吳建德均未曾開具 借款借據。
二、兩造爭執事項：
系爭最高限額抵押權所擔保之債權為何？該債權是否存在？肆、得心證之理由
一、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以 擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與 債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利 ，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限 額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟 為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事 由認定之，否則即有違物權公示之原則。至最高限額抵押權 所擔保債權之基礎關係，如因內容過於冗長，登記簿所列各 欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分 ，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如於申請登記時所 提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，為該項 債權之記載者，亦為抵押權效力所及。此為抵押權設定契約 當事人間相關權義事項，與公示原則之保障第三人無涉。苟
最高限額抵押權之抵押權人，無既存之債權，且原擔保之存 續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。二、系爭抵押權係為擔保黃麗水對上訴人自91年2月20日起至93 年2月20日止以360萬元為最高限額之債務，並由義務人吳建 德開立借款借據為憑等情，如上述兩造不爭執事項㈠、㈡。 被上訴人否認黃麗水於91年2月20日至93年2月20日間有積欠 上訴人任何債務，吳建德亦未開立任何借款借據等語，自應 由主張抵押借款債權存在之上訴人負舉證責任。上訴人則稱 ：伊雖無法提出借款借據，惟由證人即地政士楊明義、及黃 麗水之證詞，與吳建德提出抵押權設定資料辦理系爭抵押權 ，應足證明吳建德確有向吳土井借款360萬元，且伊自吳土 井延續而來，對黃麗水借款債權有998萬元等語。經查： ㈠證人黃麗水於原審固證陳：伊向吳土井借錢1千多萬元， 吳建德有用其土地設定抵押擔保；另稱吳建德提供土地於 91年2月設定360萬元抵押權，為借款人吳建德向吳土井借 360萬元之擔保，吳建德交付支票，但沒有辦法還這360萬 元；黃麗水向吳土井借款的債務與系爭抵押權無關等語（ 見原審卷第166至171頁）。是證人黃麗水之證詞縱認屬實 ，亦僅能證明吳土井曾借款360萬元與吳建德，無法證明 上訴人與吳建德或黃麗水間有何債權債務關係。 ㈡證人即處理系爭抵押權設定事宜之地政士楊義明證稱：系 爭抵押權之設定與吳土井沒有關係，係黃麗水與吳建德找 伊處理，黃麗水向吳建興借款，吳建德拿出不動產設定抵 押權，借貸款項之交付沒有在伊那裡處理等語（原審卷第 222至227頁）。足認系爭抵押權確為擔保上訴人與黃麗水 之債務，由吳建德以系爭土地為擔保而設定，證人在系爭 抵押權設定當時未見到交付借款等情。是證人楊義明之證 詞亦難認定黃麗水與上訴人間有何債權債務關係存在。 ㈢又系爭抵押權係為擔保黃麗水對上訴人自91年2月20日起 至93年2月20日止以360萬元為最高限額之債務，如前所述 。是上訴人雖執有如兩造不爭執事項㈢、㈣、㈤所示之支 票及本票，惟所提出的為：黃麗水於104年3月30日開立票 面金額35萬元之本票1紙、及吳建德開立發票日期為103年 12月31日及102年12月31日之支票8紙，惟該等票據之發票 日均非91年2月20日至93年2月20日，自難認定該等票據之 債權為系爭抵押權所擔保之債權。
㈣本件上訴人未曾出借款項予黃麗水及吳建德，債務人黃麗 水及擔保物提供人吳建德均未曾開具借款借據，如兩造不 爭執事項㈥。被上訴人主張黃麗水於91年2月20日至93年2
月20日間未積欠上訴人任何債務，吳建德亦未開立任何借 款借據等情，自堪信為真實。上訴人復無證據證明所辯稱 系爭抵押權所擔保之債權存在，被上訴人主張系爭抵押權 所擔保之債權不存在，應屬可採。
三、按所有人對於妨害其所有權者，依民法第767條第1項中段規 定，得請求除去之。又不動產之設定抵押權登記，既影響所 有權之完整性，並會影響其客觀交易價值，為一般社會交易 觀念。如扺押權所擔保之債權已確定不存在，而其登記仍未 塗銷，自屬對於所有權之妨害。本件系爭抵押權所擔保之債 權不存在，已如前述，又因最高限額抵押權權利存續期限91 年2月20日至93年2月20日之經過，而可確定系爭抵押權所擔 保之債權不會再發生，而該抵押權之存在，自屬妨害被上訴 人就系爭土地之所有權。被上訴人自得請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。四、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存 在，既屬可採，又可確定不會再發生，從而，被上訴人本於 所有權人之地位，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准 許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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