臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第123號
上 訴 人 呂芸蓁
訴訟代理人 徐建光 律師
被上訴人 王政義即王阿幸之承受訴訟人
訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
105年4月1日臺灣臺南地方法院104年度訴字第594號第一審判決
提起上訴，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之陳述
一、被上訴人主張：訴外人謝素萍前為以伊所有坐落臺南市○市 區○○段000000地號、同段000-00地號土地（下稱系爭土地 ）上之同段000建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○00之 000號房屋（下稱系爭房屋，與所坐落土地合稱系爭不動產 ）作為向上訴人借款使用之擔保，偽稱幫系爭房屋辦理火險 為由，騙不知情之王阿幸於申請印鑑證明委任書上簽名後， 至戶政機關詐領印鑑證明，併所盜用系爭不動產所有權狀及 身分證件，於民國（下同）103年9月19日以伊為義務人兼債 務人、謝素萍為債務人，將系爭不動產設定擔保總金額為新 臺幣（下同）400萬元之最高限額抵押權予權利人即上訴人 呂芸蓁（下稱系爭抵押權），並於同月19日以伊為義務人、 上訴人為預告登記請求權人，就系爭不動產所有權全部，辦 理其他登記事項內容為：「在未辦妥所有權移轉登記與請求 權人（呂芸蓁）以前，不移轉於第三人」之預告登記（下稱 系爭預告登記）。嗣於104年4月間經養女謝素萍告知系爭不 動產將遭到查封拍賣始知悉。兩造素不相識，伊未曾授權或 同意謝素萍以其名義向上訴人借款並設定系爭抵押權及預告 登記，就系爭抵押權及預告登記之設定並無合意，伊就系爭 不動產之所有權已遭他人偽造文書所侵害。未以自己之行為 表示以代理權授與謝素萍或知謝素萍表示為其代理人而不為 反對表示之事實，且依證人謝素萍、彭華逸所證，亦可知上 訴人係明知謝素萍未獲王阿幸授權，仍同意辦理系爭抵押權 及預告登記之設定登記，亦無表見代理之問題。縱認上訴人 與彭華逸或謝素萍間有債權存在，上訴人於設定系爭抵押權 時，僅曾給付借款215萬元（含代償彭華逸向訴外人吳宗勳 借款之200萬元，及交付現金15萬元），故上訴人實際借款
僅有215萬元等情，爰依民法第767條、第184條第1項前段之 規定，求為判命上訴人塗銷系爭抵押權及預告登記等語。二、上訴人則以：王阿幸以系爭不動產設定系爭抵押權，為其女 兒謝素萍向伊借款之擔保，由伊幫忙清償原以系爭不動產向 訴外人吳宗勳設定較高利息之抵押借款200萬元債務，另匯 款15萬元至謝素萍帳戶。謝素萍係持王阿幸親自簽名之委任 書申請印鑑證明，戶政機關亦在與王阿幸聯繫後始核發；復 持同居親屬亦難取得之系爭土地所有權狀、王阿幸身分證及 印鑑章，以辦理系爭抵押權設定；既無失竊報案紀錄，應係 其親自交付；對國稅局新化稽徵所之抵押權債權額調查表亦 無何異議，王阿幸確事先知情授權謝素萍辦理系爭抵押權設 定。王阿幸就系爭不動產所有權狀、印鑑章、身分證平日放 置位置，與何時知悉遭設定抵押權後借款，均與謝素萍所證 不符，顯見謝素萍所為詐領印鑑證明竊取相關證件，設定系 爭抵押權借款，為王阿幸不知之證詞不實。謝素萍辦理系爭 抵押權登記時所持之授權書有王阿幸親簽並加蓋私章，與由 王阿幸於103年9月18日申請印鑑證明的委託書，及提起本件 訴訟時委任訴訟代理人之民事委任書，除親自簽名外，均加 蓋非印鑑章之私章習慣相同，足證系爭授權書應係王阿幸所 親簽。縱謝素萍辦理系爭抵押權及預告登記均係無權代理， 然因其持有全部之抵押權設定文件，復由王阿幸同意申領印 鑑證明，並交印鑑章由謝素萍辦理抵押權設定，外觀足以讓 伊確信謝素萍有被授權，王阿幸自應負表見代理之責。在未 依約清償後，即有自稱謝素萍小阿姨及王阿幸配偶者與伊聯 絡還款事宜，僅要求還款金額減少，並未表示不知情，至法 院要拍賣始提起訴訟，顯係為逃避擔保責任，始由謝素萍偽 稱竊取權狀、印鑑章、身分證等資料，並與證人柳金鑾共同 偽造文書為理由，以資卸責云云，資為抗辯。
貳、兩造之聲明及原審判決
一、原告聲明:
㈠被告應將如附表一、二所示不動產，以新化地政事務所民 國103年9月19日登記，收件字號新地普定第000000號，所 設定擔保債權總金額新台幣400萬元之最高限額抵押權塗 銷。
㈡被告應將如附表一、二所示不動產，以新化地政事務所民 國103年9月19日登記，收件字號新地普定第000000號，所 設定之預告登記塗銷。
二、被告聲明:原告之訴駁回。
三、原審判決結果
㈠被告應將坐落臺南市○市區○○段000○00地號土地、同
段000之00地號土地及其上同段000建號建物（即門牌號碼 為臺南市○○區○○00之000號房屋），以臺南市新化地 政事務所於民國103年9月19日登記，收件字號新地普字第 000000號，所設定擔保債權總金額為新臺幣400元之最高 限額抵押權予以塗銷。
㈡被告應將上開不動產，以臺南市新化地政事務所民國103 年9月19日登記，收件字號新地普字第000000號，所設定 之預告登記予以塗銷。
四、上訴聲明（原審被告呂芸蓁）
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。五、答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執事項為：
㈠王阿幸為坐落臺南市○市區○○段000○00地號土地、同 段000之00地號土地及其上同段121建號建物（即門牌號碼 為臺南市○○區○○00之000號房屋，以下合稱系爭不動 產）之所有權人。
㈡王阿幸曾於101年12月3日，向新化區戶政事務所申請印鑑 登記；謝素萍於102年4月2日，持委託書申請王阿幸之印 鑑證明，因委託書上委託人顯非王阿幸本人簽名，故承辦 人於王阿幸所內記事註記：「若委託辦理印鑑證明，請確 認是否為本人親自委託，電話：0000000」；謝素萍分別 復於103年6月17日、103年9月18日，持委託書申請王阿幸 之印鑑證明，新化區戶政事務所函覆稱：聲請證件資料齊 全，查詢王阿幸未出境，且印鑑章無誤，予以核發印鑑證 明，然無法確定是否曾向王阿幸本人電話查證。 ㈢系爭不動產依土地建築改良物抵押權設定契約書之記載： 權利人朱聰榮，義務人王阿幸，委請洪伸敦代理，於102 年3月6日，為擔保債務人王阿幸及謝素萍之債務，於同日 以系爭不動產設定金額為25萬元之普通抵押權予朱聰榮； 權利人吳宗勳，義務人王阿幸，委請吳宗勳代理，於103 年6月30日塗銷前順位抵押權，並為擔保債務人王阿幸及 彭華逸之債務，以系爭不動產設定擔保債權金額240萬元 之普通抵押權予吳宗勳；權利人上訴人，義務人王阿幸， 委請謝素萍代理，於103年9月19日辦理塗銷上述抵押權， 並為擔保債務人王阿幸及謝素萍之債務，在同日以系爭不 動產設定債權總金額為400萬元之最高限額抵押權予上訴 人；並同時為上訴人之其他登記事項為：「103年9月19日 收件新地普字第000000號，預告登記請求權人：呂芸蓁，
內容：在未辦妥所有權移轉登記與請求權人以前，不移轉 於第三人，義務人：王阿幸，限制範圍：全部。預告登記 請求權人：呂芸蓁」之預告登記。
㈣依照富邦產物保險股份有限公司函稱：被保險人王阿幸確 實以臺南市○○區（係新市區之誤載）○○街00之000號 房屋向富邦產物保險股份有限公司投保火險，依函附的要 保書所載，其要保日期為103年9月18日。 ㈤臺南地院刑事庭以謝素萍、柳金鑾有：⒈於102年4月2日 ，偽簽王阿幸之簽名、盜蓋王阿幸印鑑章，向新市區戶政 事務所申請王阿幸印鑑證明；⒉於103年6月間，偽造委託 書、申請書，向新市區戶政事務所，申請王阿幸印鑑證明 ，並填載柳金鑾行動電話號碼，嗣承辦人員撥打電話確認 時，由柳金鑾偽稱為王阿幸確認委託謝素萍申請印鑑證明 ，而取得王阿幸印鑑證明後，再竊取王阿幸之印鑑、身分 證及系爭不動產所有權狀，交予彭華逸，彭華逸再交予吳 宗勳，由吳宗勳在土地登記申請書等文件上蓋用王阿幸印 鑑章後，向新化區地政事務所代理辦理以系爭不動產設定 240萬元抵押權予吳宗勳。⒊謝素萍再於103年9月18日， 佯稱需申請火災保險，使王阿幸在委任書上簽名，並蓋用 王阿幸印章，續由謝素萍在印鑑證明申請書上盜用王阿幸 印鑑章，向新市區戶政事務所申請王阿幸之印鑑證明，謝 素萍取得王阿幸印鑑證明後，再竊取王阿幸之印鑑、身分 證及系爭不動產所有權狀，於103年9月19日，在二份土地 登記申請書等文件上盜蓋王阿幸印鑑章，再與不知情之吳 宗勳、金主呂芸蓁前往新化地政事務所代理辦理系爭不動 產之抵押權塗銷登記，並再設定400萬元抵押權予呂芸蓁 ；⒋嗣由謝素萍盜蓋王阿幸印章，柳金鑾偽簽王阿幸之簽 名，而偽造授權書交予呂芸蓁，向呂芸蓁借得260萬元等 行為。以105年度審簡字第158號判決，判處謝素萍、柳金 鑾各共同犯行使偽造私文書罪，共4罪，均處有期徒刑4月 ，應執行有期徒刑1年（本院卷㈡第21-26頁）。現由臺南 地院上訴審審理中。
二、兩造爭執事項
㈠謝素萍是否有權代理王阿幸設定系爭抵押權、預告登記予 上訴人？
㈡若為無權代理，王阿幸是否應依民法第169條規定對上訴 人負表見代理之責任？
肆、得心證之理由：
一、謝素萍無權代理王阿幸設定系爭抵押權及預告登記予上訴人 ，兩造並無設定系爭抵押權及預告登記之合意。
㈠按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代 理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第 167條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民法第277條本文亦有明定，是主張 法律關係存在之當事人，自須就該法律關係發生所須具備 之特別要件，負舉證之責。
㈡被上訴人主張：王阿幸與上訴人從未謀面素不相識，就系 爭不動產設定系爭抵押權予上訴人並為預告登記完全不知 ，係經謝素萍於104年4月間告知後始知悉，王阿幸與上訴 人間並無設定系爭抵押權及預告登記之合意存在等語。上 訴人則以：伊雖未與王阿幸接觸，惟王阿幸因前抵押借款 利息過高，出具授權書由其女謝素萍透過彭華轉向伊設 定系爭抵押權借款，以減輕利息負擔，由謝素萍與王阿幸 為同住所之母子關係，且持有系爭不動產之權狀及印鑑證 明、身分證影本等文件資料，收受稅捐機關抵押權債權額 調查表未異議，欠款後由他人聯絡還款事宜未質疑該設定 等情，王阿幸顯有授權其女謝素萍處理相關事宜云云。被 上訴人否認王阿幸有授與謝素萍代理權，上訴人辯稱王阿 幸有授與謝素萍代理權，系爭抵押權設定及系爭預告登記 均屬有效，自應由上訴人就此項利己事實，即謝素萍代理 王阿幸成立系爭抵押權及為抵押權設定登記及系爭預告登 記，曾得王阿幸之事前允許或事後承認負舉證責任。 ㈢本件被上訴人則否認上訴人前揭事實之辯詞。主張：王阿 幸未缺錢，未曾授權謝素萍於103年間以王阿幸名義向戶 政機關申請印鑑證明，亦未曾授權謝素萍以王阿幸名義將 系爭不動產分別於102年3月6日、103年6月30日、103年9 月19日各設定25萬元、240萬元及400萬元之抵押權予朱聰 榮、吳宗勳及上訴人後借款，王阿幸係於104年4月間由謝 素萍告知曾偷其身分證、做錯事，要去向檢察官自首，始 知悉系爭不動產遭他人設定系爭抵押權及預告登記之事等 情，經查：
⒈證人即王阿幸之養女謝素萍於原審及本院審理時證稱： 因與其夫在外欠債，請託王阿幸幫忙遭拒，本想向銀行 偷借錢，但要本人簽名及對保條件嚴格，而廣告單之朱 聰榮說可以竊得權狀借錢，即趁取得王阿幸於101年間 印鑑證明之便，先於102年3月6日趁王阿幸外出訪鄰未 攜帶皮包，盜取系爭不動產所有權狀、印鑑章及身分證 ，為朱聰榮設定金額為25萬元之抵押權後借款自用。其 後想增貸，在委託書偽造王阿幸簽名，被戶政人員發現 註記。後好友柳金鑾因男友彭華逸經商週轉不靈，以為
其清償前揭借款25萬元為代價，請託以系爭不動產借彭 華逸設定擔保借款，因未經王阿幸同意，共謀由伊竊用 王阿幸身分證、印章，以代理人名義向戶政機關申請， 柳金鑾在家偽稱王阿幸，而取得王阿幸印鑑證明，並趁 隙偷取王阿幸所有權狀、印鑑章及身分證，於103年6月 30日將系爭不動產設定金額為240萬元之普通抵押權予 吳宗勳，以供彭華逸向吳宗勳借款200萬元，塗銷朱聰 榮之抵押權。嗣彭華逸為轉向利率較低之上訴人貸款並 增貸，以給付10萬元為代價，經伊同意將系爭不動產借 其向上訴人設定擔保借款後，遂於103年9月18日以為系 爭住所房屋辦理火險為由，誘騙王阿幸於委託書上簽名 後，以代理人名義取得印鑑證明，連同翌日竊得之所有 權狀、王阿幸印鑑章、身分證及由柳金鑾偽造王阿幸筆 跡之授權書，設定系爭抵押權及預告登記，以供彭華逸 向上訴人借款，清償彭華逸所積欠吳宗勳之債務，且塗 銷吳宗勳之抵押權。後因彭華逸未依約清償上訴人債務 ，並欲拍賣系爭不動產以資抵償，其知已無法隱瞞，遂 於104年5月間自首並告知王阿幸上情等情明確（見原審 卷第124-131頁、本院卷第229-248頁）。證人謝素萍證 述內容，雖就竊得王阿幸所有權狀、印鑑章及身分證之 地點及自首後告知時間，與被上訴人所述略有不同，惟 差距不大，或係前後3次竊取證件，迄已相隔多年時間 經過而記憶淡忘，其證詞應仍可採。
⒉證人彭華逸證稱：因所經營之芊豐科技工程有限公司週 轉不靈，曾透過前女友柳金鑾介紹認識謝素萍，先以為 謝素萍清償25萬元債務為代價，央得謝素萍以系爭不動 產為吳宗勳設定抵押權借款200萬元後，嗣因吳宗勳之 借款利息過高且有增貸必要，遂以給付所借款項10萬元 為代價，謝素萍始為上訴人設定系爭抵押權及預告登記 ，轉由謝素萍為借款人向上訴人借款260萬元、由其為 連帶保證人於借據中簽名，並共同簽發260萬元、75萬 元本票予上訴人，惟僅代其清償吳宗勳之借款200萬元 ，及給付其與謝素萍5萬元、10萬元；又其要求謝素萍 以系爭不動產為上訴人設定擔保為借款前，即已知悉謝 素萍所為未經王阿幸同意，其中柳金鑾為幫忙其向上訴 人借得款項，尚曾於其家中客廳偽造王阿幸簽名之授權 書等語（見原審卷第131-136頁）。
⒊證人柳金鑾亦證稱：因伊男友彭華逸需要資金週轉，親 友無人可幫忙，問到謝素萍才說已經把王阿幸的房子偷 拿去借貸，謝素萍同意彭華逸以幫忙把前面那筆25萬元
的借貸還清將系爭不動產幫其抵押借款，謝素萍有說不 要讓王阿幸知道，要去偷拿印鑑、權狀等；是彭華逸向 謝素萍提議的。後來彭華逸說因為利率比較低是3%，還 有傭金3%，在和伊及謝素萍討論後，決定要把抵押借款 轉到呂芸蓁那邊去。因為謝素萍說，呂芸蓁要求要授權 書這個文件資料，但是不能讓王阿幸知道，所以在彭華 逸家，應該是讓伊照原審卷第232頁王阿幸的簽名當範 本，用描的如原審卷第89頁授權書，其上王阿幸的簽名 就是伊描的，謝素萍說王阿幸寫的字像小朋友，怕不像 ，所以一定要伊幫忙寫，伊學又學不來，最後是用描的 ，彭華逸的女兒還去便利商店影印很多張授權書讓我練 習，最後是這張比較像。謝素萍要辦理火險是為了要讓 王阿幸在印鑑證明的委任書上親筆簽名，以取得印鑑證 明去辦理抵押權設定。她媽媽不知情，不然就不用這種 複雜方式了。第二次跟上訴人借錢，沒有看到錢，只知 道後面一堆債務，必須想辦法去彌補，搞不清楚借多少 錢等語（見原審卷第244-249頁）。
⒋證人謝素萍、彭華及柳金鑾如上證詞，核與卷附系爭 不動產分別於102年3月6日、103年6月30日及103年9月 19日設定抵押權予朱聰榮、吳宗勳及上訴人時之全部登 記資料相符，且均證述自己涉偽造文書犯罪行為之細節 ，若非屬實，何肯自入於罪，當亦無法描述得如此詳盡 ，本院認彼等之證詞，應可採信。又參以上訴人不爭執 王阿幸與其從未謀面素不相識，均係由謝素萍代理與伊 接觸辦理借款、系爭抵押權設定及系爭預告登記等情（ 見原審卷第75-76頁民事答辯狀），及上訴人所提出系 爭抵押權所擔保債權，即設定時由謝素萍、彭華逸所共 同簽發260萬元之本票及親自簽名之借據，亦可知王阿 幸從未親自辦理前揭抵押權設定或於上訴人之借款借據 上簽名，其上縱蓋有王阿幸印鑑章，亦無法證明係謝素 萍經王阿幸同意後所為。
⒌又證人謝素萍於辦理系爭抵押權時雖曾提出王阿幸之印 鑑證明及王阿幸簽名之授權書，然該印鑑證明係謝素萍 藉口為系爭房屋辦理火險之便，誘騙王阿幸於辦理印鑑 證明之委任書中簽名，後由謝素萍假冒王阿幸代理人名 義所辦理，而王阿幸簽名之授權書則係柳金鑾模仿火險 契約上王阿幸簽名所偽造等情，則據證人柳金鑾於本院 證述綦詳，經本院依職權向富邦產物保險股份有限公司 函詢之結果，亦曾確有王阿幸於103年9月18日在要保書 上簽名以申請就系爭房屋投保火災險等之事實，有該公
司104年12月9日富保業字第0000000000號函在卷可按（ 見原審卷第229-239頁），可知謝素萍所證其辦理前揭 印鑑證明時所持王阿幸之委任書，係其以辦理火險為由 ，誘騙王阿幸所簽，即非空穴來風。
⒍復以證人謝素萍於103年6月17日及103年9月18日持王阿 幸委託書至臺南市新市區戶政事務所為王阿幸辦理印鑑 證明時，因所附委託書、印鑑章及身分證等文件齊全， 經查明王阿幸亦未出境，戶政機關承辦人員已無法記憶 是否曾於核發印鑑證明時，先打電話予王阿幸查證等情 ，業經臺南市新市區戶政事務所分別於104年7月10日、 同年8月7日以南市新市戶字第0000000000號函、000000 0000號函函覆明確（見原審卷第115、176頁），則上訴 人所辯：戶政機關於為王阿幸辦理上開印鑑證明時，係 親與王阿幸取得聯繫後始發給云云，顯不足採。 ⒎再以上訴人與王阿幸於設定系爭抵押權後，財政部南區 國稅局新化稽徵所雖曾寄發103年度抵押權設定債權額 資料調查表予王阿幸，但因係以平信寄發，故無法確認 送達日期，又該表係由謝素萍所填報一情，亦有卷附財 政部國稅局新化稽徵所104年8月5日南區國稅新化綜所 字第0000000000號函及所附103年度抵押權設定債權額 資料調查表可佐（見原審卷第157-158頁），亦無法證 明王阿幸本人曾收受前揭調查表，而知悉系爭不動產已 為上訴人設定抵押權之情事。
⒏另謝素萍為王阿幸之女，於事發當時雖已出嫁，但仍與 王阿幸同住一節，業據謝素萍於本院審理時證述甚明， 且為兩造所不爭執，則以謝素萍與王阿幸係母女之親， 且同住一屋、日夜相處，其因熟知王阿幸生活習性及放 置物品位置，以致於在王阿幸毫無可能懷疑之情況下， 得以趁王阿幸外出時盜得系爭不動產所有權狀、印鑑章 及身分證，多次將系爭不動產為他人辦理抵押權擔保借 款後，仍將相關證件放回，亦非不無可能。
⒐況謝素萍於事發後，已於104年4月間就其與柳金鑾共同 所為前揭偽造文書等犯行，向檢察官提出自首，並經臺 灣臺南地方法院檢察署以104年度偵字第13802號偵查起 訴，經臺灣臺南地方法院以偽造文書等罪判處徒刑，如 兩造不爭執事項㈤，並有原審法院依職權查詢謝素萍之 臺灣高等法院上訴人前案紀錄表附卷可稽（見原審卷第 223頁），則其與柳金鑾若非確有前揭竊取王阿幸證件 及以偽造文書方式為上訴人辦理系爭抵押權登記之情形 ，謝素萍實無甘冒自己與友人柳金鑾均被法院判刑而為
自首之必要，益證其與證人柳金鑾、彭華逸於本院所證 應屬實在，而屬可採。
⒑證人吳宗勳在本院雖證稱：彭華以王阿幸之系爭不動 產為擔保借錢，有到王阿幸家去，問這筆要如何處理， 她說年輕人處理就好，當時謝素萍及王阿幸均在場，不 知道王阿幸與彭華是否熟悉，沒有告知是要以其房屋 抵押借款，抵押權設定文書沒有給王阿幸簽名或捺指紋 ，是謝素萍在地政事務所拿王阿幸印章蓋的；其後係上 訴人清償該筆借款等語（見本院卷第229-248頁）。惟 既到王阿幸家現場，有遇到王阿幸，何以未當場表明來 意係現場之彭華要以其所有系爭不動產設定抵押向伊 借款，亦未要求其當場在抵押權設定登記申請書、借據 、本票，或相關書類簽名或捺指紋，與常情有違，是本 院認其有關在現場有遇見王阿幸本人部分之證詞，要非 可採。況由其證詞亦不能證明王阿幸有同意謝素萍設定 系爭抵押權及系爭預告登記。
⒒上訴人雖又辯稱：王阿幸未依約清償其借款後，即有自 稱為謝素萍之小阿姨及王阿幸配偶之人與其聯絡還款事 宜，未提及王阿幸不知已設定系爭抵押權及預告登記之 事，均可證明系爭抵押權及預告登記設定均係經王阿幸 同意所為云云。為被上訴人所否認，縱認上訴人前揭所 述為真，亦無法據以反推系爭抵押權及預告登記之設定 均係經王阿幸同意後所為。
㈣此外，上訴人復無其他證據證明，上訴人主張謝素萍之代 理設定系爭抵押權及預告登記，係經王阿幸同意後所為云 云，即屬無據，而不足採。被上訴人辯稱謝素萍與上訴人 於設定系爭抵押權及系爭預告登記並未經王阿幸同意，應 可採信。
二、謝素萍為無權代理，王阿幸不須依民法第169條規定對上訴 人負表見代理之責任。
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為 其代理人而不為反對之表示者，依民法第169條之規定， 對於第三人固應負授權人之責任。惟關於由自己之行為表 示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任， 以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護 代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設。 ㈡上訴人雖辯稱：本件因謝素萍持有全部之抵押權設定文件 ，復由王阿幸同意方才申領印鑑證明，王阿幸出具印鑑證 明及印鑑章交由謝素萍辦理抵押權設定，外觀上足以引起 其確信謝素萍有被授權之事實，是王阿幸就系爭抵押權及
預告登記之設定，亦應負表見代理之責云云。
㈢本件王阿幸並未同意謝素萍於103年9月18日代其至臺南市 新市區戶政事務所申領印鑑證明，並以系爭不動產為上訴 人設定系爭抵押權及預告登記，係謝素萍藉口為系爭房屋 申辦火險時，誘騙王阿幸於委任書上簽名後用以冒領印鑑 證明，並於竊得系爭不動產所有權狀及王阿幸印鑑章、身 分證後，始冒名為上訴人設定系爭抵押權及預告登記等情 ，已如前述。則王阿幸申請印鑑證明並提出系爭不動產所 有權狀、印鑑章及身分證既均係謝素萍佯稱其代理人所為 ，王阿幸一無所知，斷無可能有以自己之行為表示以代理 權授與他人，上訴人復未能證明王阿幸有何知悉謝素萍表 示為其代理人卻不為反對之情形；況證人謝素萍、彭華 均證稱上訴人知悉謝素萍以系爭不動產為伊設定系爭抵押 權前未經王阿幸同意。則上訴人依民法第169條之規定，主 張王阿幸應就謝素萍佯稱為其代理人名義，為伊設定系爭 抵押權及預告登記，均應負表見代理之責，亦屬無據。三、再按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登 記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之 請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或 期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土 地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法 第79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人之土 地權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預 先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在 於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分 。是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求 權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予 塗銷，有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可參。 經查，本件謝素萍於103年9月19日以系爭不動產，為上訴人 系爭預告登記時，未經王阿幸同意，係屬無權代理；王阿幸 復不須依民法第169條規定對上訴人負表見代理之責任，而 上訴人與王阿幸就前揭預告登記法律行為未達成合意，是其 法律關係並不存在。而系爭預告登記之存在，足以妨害被上 訴人系爭不動產所有權之完整，則其本於系爭不動產所有權 人之地位，自得請求上訴人塗銷系爭預告登記。四、綜上所述，被上訴人主張謝素萍於103年9月19日代理王阿幸 就所有系爭不動產，為上訴人設定系爭抵押權及為系爭預告 登記時，未經王阿幸事前許可或事後同意之授權，王阿幸復 無須依民法第169條規定對上訴人負表見代理之責任，上訴 人與王阿幸就前揭預告登記法律行為未達成合意，是其法律
關係並不存在，為可採信。上訴人辯稱王阿幸有授權謝素萍 為上訴人設定系爭抵押權及為系爭預告登記，或應依民法第 169條規定對伊負表見代理之責任，為不可採。從而，被上 訴人以系爭抵押權設定登記及預告登記，妨害其就系爭不動 產所有權之完整，則被上訴人本於系爭不動產所有權人之地 位，依據民法第767條第1項中段除去妨害請求權之法律關係 ，請求上訴人塗銷系爭抵押權及預告登記，為有理由，應予 准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 丁振昌
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 凌昇裕
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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