臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度建上字第33號
上 訴 人 萬國製藥廠股份有限公司
法定代理人 蔡四松
訴訟代理人 丁士哲 律師
王進佳 律師
徐豐益 律師
被 上 訴人 蔡昆山
訴訟代理人 陳慶鴻 律師
蘇小津 律師
上列當事人間請求給付工程尾款事件，上訴人對於中華民國104
年5月29日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1734號
）提起上訴，本院於106年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟， 應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第 第170條、第175條第1項及第176條分別定有明文。查上訴人 之法定代理人即董事長蔡陳○○，於民國104年6月17日上訴 後之104年6月29日改由蔡四松接任，蔡四松並具狀聲明承受 訴訟（見原審卷三第135頁)，揆諸上開規定，尚無不合，應 予准許。
二、按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當事 人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受 其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由 或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第46 3條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項定有明文。兩造 就下述不爭執事項4.⑴關於「附表一編號4、5所示之支票， 張○○並未交付被上訴人。」之事實，經本院於105年3月10 日當庭曉諭兩造整理爭點並經協議簡化後列為不爭執事項， 嗣於106年3月2日言詞辯論期日，上訴人始改稱上開兩紙支 票已經交付被上訴人等情，請求自上開不爭執事項中移除， 惟經被上訴人表示不同意在卷（見本院卷三第57頁），且上 訴人曾以訴外人張○○侵占上開兩紙支票為由，對之提起刑 事侵占罪告訴，期間本件歷經多次準備程序，上訴人亦未對
此表示異議，詎至言詞辯論期日始翻異前述，前後主張已有 反覆，況上訴人復未提出其他證據證明上開經協議簡化而列 為不爭執之事實與真實不符，或對其顯失公平之情，揆之前 揭規定，上訴人應受其拘束，其請求不列入不爭執事項中， 即非有據，附此說明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：其於100年7月間承攬上訴人公司改建、新建 公司廠房、招待聯誼廳等工程（下稱新建、改建工程），至 101年1月31日完工，經結算工程費用應為新臺幣（下同)972 萬2,390元(材料與工資總價900萬2,213元＋上開總價8%之承 攬報酬72萬177元= 972萬2,390元），嗣經協議減價為947萬 2,245元，又上訴人另於100年12月間追加施作第一廠房及第 二廠房遮雨棚工程（下稱追加工程，以上二件工程合稱本件 工程）造價為48萬元，故本件工程總價為995萬2,245元（94 7萬2,245元+48萬元=995萬2,245元），扣除施工期間上訴人 已陸續支付之641萬元，上訴人應再支付354萬2,245元工程 尾款予被上訴人。上訴人乃於101年4月2日委託訴外人張○ ○轉交如附表一編號1、2、3所示三紙支票予被上訴人，然 於該三紙支票兌現前，上訴人法定代理人蔡四松又請張○○ 另持如附表二所示支票二紙向被上訴人換回如附表一編號2 、3所示支票，嗣經被上訴人提示如附表一編號1及附表二所 示共三紙支票，均不獲兌現，上訴人亦拒不給付工程尾款， 被上訴人自得依民法承攬之法律關係，請求上訴人給付工程 尾款354萬2,245元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之法定遲延利息，並以供擔保為條件之假執 行宣告，若法院認非承攬關係，則依委任之法律關係為請求 等語。並聲明：上訴駁回等語。
二、上訴人則辯以：兩造間應屬委任而非承攬關係，且本件工程 款業經兩造會同訴外人張○○、翁○○於101年4月2日在上 訴人公司進行會算，達成工程總價按948萬元計算之協議(即 新建、改建工程部分按900萬元計算，再加上追加工程款48 萬元，共計948萬元)，扣除已給付予被上訴人之712萬3,500 元，上訴人開立如附表一編號2至5所示四紙支票面額合計23 5萬6,500元，囑訴外人張○○將之交付被上訴人收受，已全 數清償完畢。被上訴人主張前已給付之本件工程款僅有641 萬元，所相差之71萬3,500元，業經上訴人於101年3月1日交 付如附表三所示同額之支票予被上訴人收受，被上訴人主張 僅有收受641萬元，並非事實。被上訴人將其所收受附表一 編號2、3所示二紙支票，允諾與張○○所持有如附表二所示 支票換票，純係被上訴人與張○○間之交易往來，與上訴人
無涉，而上訴人自張○○處取回附表一編號2、3所示支票， 則係受領張○○清償對上訴人之欠款，自不影響上訴人已對 被上訴人清償本件工程款之效果。原判決認事用法不當，爰 上訴請求廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請等語。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如 下：
㈠不爭執事項：
1.上訴人公司之法定代理人於99年10月29日至104年6月29日之 間登記為蔡陳○○（已於104年7月10日死亡），104年6月29 日後變更為蔡四松，並於同年7月16日完成變更登記，蔡陳 ○○與蔡四松前互為配偶，蔡陳○○擔任上訴人公司負責人 期間，人稱蔡四松為上訴人公司總裁。
2.被上訴人自100年7月間起，由蔡四松邀請被上訴人進行新建 、改建工程，嗣於100年12月間進行追加工程，截至101年1 月31日方完工，施工期間約6個月。
3.兩造就本件工程並未訂立書面契約，亦未以書面約定總工程 款。
4.上訴人曾於101年4月2日簽發如附表一編號2至5所示，票面 金額合計235萬6,500元之四紙支票，欲交付被上訴人以支付 工程款，該四紙之票之流向如下：
⑴附表一編號4、5所示之支票，張○○並未交付被上訴人。 ⑵附表一編號2、3所示之支票，均由張○○交付被上訴人（當 時張○○與上訴人合作經銷藥品業務），此二紙支票嗣後由 上訴人公司取回註銷。
5.張○○曾交付附表一編號1所示支票予被上訴人。該紙支票 經被上訴人提示，因發票人為拒絕往來戶而遭退票。 6.就本件工程被上訴人現已收受之工程款至少為641萬元【計 算式:712萬3,500元-71萬3,500元=641萬元】。 7.臺灣省土木技師公會103年9月1日南103-97號鑑定報告書鑑 定結論要旨略以：「1.本案工程造價估算為新臺幣200萬9,0 92元，本金額不包含隱蔽部分，廠商勞安費用、品管與試驗 費用及其他應繳之稅金及規費，明細表如附件十二。2.本案 由於鑑定申請單位未提供相關設計圖說，因此各結構物之隱 蔽部分因無法得知及丈量其實際尺寸，因此無法計算其數量 及工程造價。」（見原審卷二第186頁）。
8.103年11月28日高000-000號鑑定報告書鑑估結論要旨略以： 「1.本案工程造價估算為新臺幣277萬0,536元，本金額不包 含廁所內天花板裝修、標（指）示牌、滅火工具、隱蔽部分
、線路、廠商勞安費用、品管與試驗費用及其他應繳之稅金 及規費，明細表如附件九。2.本案由於鑑定申請單位未提供 相關設計圖說，故各結構物之隱蔽部分因無法得知及丈量其 實際尺寸，因此無法計算其數量及工程造價。」（見原審卷 三第50頁）。
9.兩造間除於101年4月2日就本件工程款進行會算協商外，並 無其他會算協調行為。
⒑上訴人就本件工程委請臺灣省土木技師公會鑑價之過程，被 上訴人並未到場。
㈡爭執事項：
1.兩造係依據何種契約進行本件工程？工程總價若干？ 2.被上訴人是否於101年3月1日收受上訴人交付如附表三所示 之支票？上訴人是否有委託張○○向被上訴人取回附表一編 號2、3所示之支票？前開二紙支票，張○○是否以清償其個 人對上訴人負欠之債務為原因，交付上訴人公司？ 3.兩造就本件工程總價款是否有達成協議？被上訴人請求上訴 人給付工程尾款354萬2,245元，是否有理由？ 4.被上訴人就本件工程施工項目所請求之工程款，經臺灣省土 木技師公會就本件工程之施工項目已鑑定造價部分，其請求 金額是否過高而應予酌減？
四、得心證之理由：
㈠兩造間就本件工程約定之契約性質：
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混 合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應 為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關 係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件 之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法 規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適 用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法 院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之 文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（ 如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵， 並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法 院103年度台上字第560號判決參照）。次按承攬乃當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬 之契約，民法第490條定有明文。又承攬契約並非要式契約
，且依民法第491條第2項規定，承攬未定報酬額者，得按照 價目表所定給付之；無價目表者，得按照習慣給付；是雙方 當事人就承攬之工作內容達成意思表示合致時，即應認已成 立承攬契約，至於承攬報酬數額之約定並非承攬契約成立之 必要條件。
2.查委任與承攬於契約履行之過程中，雖皆以提供勞務給付作 為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本 於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事 務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之 工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。本件被上訴 人確實自100年7月間起，應上訴人法定代理人蔡四松之邀請 進行新建、改建工程，並於100年12月間施作追加工程，截 至101年1月31日方完工等情，為兩造所不爭執，且上訴人於 原審亦已自承：「原告（即被上訴人）係陸續施工，也陸續 請款，兩造當時都是信任關係，之前原告所為請款，雖然有 給被告（即上訴人）請款單，但是沒有具體載明工程細項、 單價，只有告知該次請款金額」等語在卷（見原審卷三第35 頁），並提出上訴人因本件工程支付被上訴人付款明細、請 款單、領款簽收單等在卷可稽（見原審卷一第45至54頁）， 由上開付款明細亦可見被上訴人是依工程進度，於各期工程 完工後始向上訴人請款，追加工程更是已完工而尚未付款， 上訴人亦不否認於被上訴人以個人名義請款時，已為部分款 項給付，足見兩造確有約定由被上訴人為上訴人完成一定工 作，上訴人願給付報酬為其對價無訛，依上說明，兩造間就 本件工程應係成立承攬契約關係等情，應堪認定，上訴人否 認兩造間有成立承攬契約關係，尚非可採。
㈡被上訴人主張本件工程已完工，其中新建、改建工程經結算 工程費用應為972萬2,390元（材料與工資總價900萬2,213元 ＋上開總價8%之承攬報酬72萬177元＝972萬2,390元)，嗣經 協議減價為947萬2,245元，又追加工程造價為48萬元，故本 件工程總價應為995萬2,245元（947萬2,245元＋48萬元=995 萬2,245元)等情，業據提出請款單（見原審卷一第83至85頁 ）、工程請款明細（見原審卷一第98至101頁)、應收帳款明 細表、請款單、估價單、客戶對帳單、送貨簽收單、銷貨單 、結帳單、報價明細表、收據等（見原審卷一第102至213頁 ）為證，上訴人雖否認被上訴人提出上開書證之真正，惟其 對被上訴人主張本件工程已完工，且對總工程款中948萬元 部分並不爭執，僅抗辯經協議本件工程款有減為948萬元等 語，然關於協議減價部分業經證人張○○、翁○○證明並非 事實，並不可採，且上訴人曾委由張○○交付如附表一編號
1至3號所示支票給付本件工程款，後又以附表二所示支票換 回附表一編號2、3所示支票乙節，除經證人張○○證述屬實 （此部分均詳後述)外，並提出附表一編號1、附表二所示共 三紙支票在卷（見原審卷一第10頁）可稽，是被上訴人主張 本件工程已完工交付，上訴人應依約給付承攬報酬即工程尾 款等語，即非無據。
㈢關於上訴人抗辯兩造已協議本件工程款減價為948萬元，扣除 已付之711萬3,500元，剩餘工程尾款為236萬6,500元乙節： 1.上訴人不否認張○○、翁○○有於101年4月間與被上訴人就 本件工程款進行議價之事，惟辯稱當時雙方有達成減價為94 8萬元乙節，固提出萬國製藥新建工程款單(見原審卷二第24 頁），並其上載有剩餘工程款236萬6,500元之紀錄為憑。然 證人張○○證稱：上訴人公司法定代理人蔡四松因對被上訴 人請款金額有意見，被上訴人當時拿請款單向上訴人請尾款 358萬元，蔡四松認為太高，委託伊去與被上訴人議價，101 年4月份左右，伊與翁○○、被上訴人三人在伊辦公室議價 ，被上訴人提出之工程總價快1千萬元，伊有要求減價到900 萬元（指新建、改建工程），伊說要折50萬元，翁○○在那 邊寫，但被上訴人不同意，議價沒有結果，伊就將情形回報 給蔡四松等語（見原審卷二第73頁反面、第74頁反面至第75 頁反面）；證人翁○○亦證稱：張○○打電話給伊，叫伊聯 絡被上訴人到張○○辦公室說要算尾款，伊記得張○○有提 到上訴人希望減價到900萬元，但被上訴人說不行，因為遮 雨棚工程（即追加工程）40幾萬還沒算，工程也沒那麼好賺 ，不可能減那麼多，所以只有減二、三十萬元，上訴人提出 之請款單，其上記載「前付711萬3,500元」，是指上訴人以 前有付711萬3,500元給被上訴人，而其於上記載「948萬元- 711萬3,500元=236萬6,500元」並於旁邊簽上「惠」字，則 是要讓會計瞭解這樣有沒有合理，不是講定的價額，伊與張 ○○講定的價額是該請款單右邊即283萬8,745元，伊印象中 有一筆71萬3,500元不知道是否有跳票，所以尾款總額是350 多萬等語（見原審卷二第79頁反面、第80至82頁），就關於 證人等與被上訴人議價過程之證述彼此大致相符，而比對上 訴人提出之上開請款單，與被上訴人提出之請款單（見原審 卷一第85頁），前者請款單下方有前開證人翁○○所證述手 寫餘額為「236萬6,500元」，並於其旁簽名「惠」之記載， 後者請款單記載手寫額餘則為「236萬6,500元+50萬元=286 萬6,500元」，且無翁○○之簽名，若張○○、翁○○確有 與被上訴人達成工程總價額為948萬，扣除前付711萬3,500 元後餘額為236萬6,500元之合意，為求一致以免一方事後爭
議，兩張請款單上，當無前開不同記載之情，更以兩者之不 同，恰與前開證人張○○證稱要求減價50萬元不成，翁○○ 在旁計算，及證人翁○○證稱其在交回上訴人公司之請款單 上有其單方簽名以便會計瞭解之情相符。
2.又證人張○○證稱：上訴人確實有委託伊持如附表一編號1 至3所示共三紙支票予被上訴人用以支付本件工程餘款，後 因伊欠上訴人四百多萬元，經蔡四松要求，伊透過翁○○向 被上訴人表示要用附表二所示二紙支票換回附表一編號2、3 所示之支票，原本翁○○說被上訴人不同意，約隔一星期， 蔡四松說跟被上訴人協調過可以換了，伊就透過翁○○拿去 換票，拿回來的票交給上訴人公司會計蔡○○入帳等語（見 原審卷二第73、79頁），核與證人翁○○證稱：是蔡四松交 代要換票的，蔡四松有交代伊說張○○會拿票過來跟被上訴 人換票，其實講了兩次，第一次蔡四松跟伊講要換票，但隔 一週被上訴人沒有反應也沒拿票來，再隔約一週或10天，蔡 四松再一次講要換票，伊告訴被上訴人，過了一、二天，被 上訴人就有把票拿來，當場跟張○○交換等語（見原審卷二 第80、94頁），就關於換票之過程係出於上訴人法定代理人 蔡四松之授意乙節，彼此證述大致相符，並有被上訴人提出 之前開如附表一編號1、附表二共三紙支票附卷可憑，況若 確如上訴人所辯本件工程款總額兩造有達成948萬元之合意 ，扣除已付款項，尾款僅為236萬6,500元，其並因此簽發附 表一編號2至5所示四紙支票付款之情，則證人張○○亦無無 端自行交付如附表一編號1至3所示總額合計高達358萬元之 支票交被上訴人以給付工程尾款之必要，更以上訴人既是簽 發附表一編號2至5所示支票用以一次性給付工程尾款，則其 亦無必要將其中80萬元分別簽發如附表一編號4、5所示票載 發票日（均為101年6月30日）、面額（均為40萬元）之二紙 支票用以付款之理。雖以上訴人公司名義簽發之如附表一編 號2至4所示支票之面額總計確實恰為236萬6,500元，然證人 張○○亦證稱：伊用票還上訴人公司錢，上訴人公司再用以 給付被上訴人工程款，以扣抵伊對上訴人公司之債務（見原 審卷二第73頁），又證稱：伊回報蔡四松，他就不高興，講 到後面，伊還欠上訴人公司四百多萬元，蔡四松叫伊多少先 還上訴人公司錢（見原審卷二第73頁反面），復證稱：被上 訴人公司叫伊過去拿票（指附表一編號2至5所示支票），當 時蔡四松說他只願意付這些錢，要伊再想辦法還被上訴人一 百多萬，這四張都是要付工程款，但蔡○○答應附表一編號 4、5支票要給伊使用，加上蔡四松要伊還的一百多萬元，加 起來是201萬元，再加上101年7、8月份的票，拿去給付工程
款，附表一編號4、5支票是伊要求開成二張等語（見原審卷 二第76頁）屬實，已就何以張○○是交付附表一編號1至3所 示支票給付工程尾款，及何以其中80萬元要分別簽發為如附 表一編號4、5兩紙支票之情說明在卷，所述亦符事理，堪認 上訴人確實有委由張○○持交如附表一編號1至3所示共三紙 支票用以給付本件工程尾款乙節無訛。
3.證人即上訴人公司會計蔡○○（即蔡四松之女）雖證稱：10 1年3、4月間張○○拿附表三所示之支票來還款，蔡○○(即 上訴人公司總經理、蔡四松之子）說要支付給被上訴人工程 款，伊就轉交給蔡四松請他拿給被上訴人（見本院卷一第41 8至419頁），證人蔡四松雖亦附和證稱：伊確實有將此張支 票交給被上訴人等語（見本院卷一第503頁)，然被上訴人已 否認曾收受上訴人交付用以給付工程款之如附表三所示支票 ，由上訴人提出之付款明細與簽收單（見原審卷一第45至54 頁），亦未見此筆金額或支票之支付或簽收紀錄，而證人蔡 ○○同時亦證稱：伊不確定蔡四松有將上開支票交給被上訴 人，亦不確定此張支票最後流向何處，上訴人提出之簽收單 上「蔡」是蔡昆山簽的，不是伊直接給蔡昆山簽的，有時是 伊透過蔡四松拿給蔡昆山簽的，伊作的帳目關於蔡昆山的工 程項目內，只有上開支票沒有簽收的收據等語（見本院卷一 第421至423頁），顯未能明確證明上訴人確實有將該張支票 交付被上訴人用以給付本件工程款，且以證人蔡○○之證述 ，其對本件工程款之支付，原則上均會由被上訴人於簽收單 上簽收，以茲確認，然證人蔡四松對於其如何交付上開支票 予被上訴人，卻證稱：蔡○○說張○○叫伊拿給蔡昆山，伊 去信安宮(廟)，剛好蔡昆山在那邊坐，就拿給蔡昆山，蔡昆 山就收下來了等語（見本院卷一第503頁)，既未於當時復未 於事後請被上訴人簽收，顯亦與證人蔡○○處理本件工程款 之一般作法相違，更且張○○、翁○○與被上訴人議價時之 請款單上雖有「前付711萬3,500元」（含71萬3,500元)之記 載，然證人翁○○已證稱：伊寫「前付」是指在蔡四松辦公 室第一次付款，上訴人以前有付711萬3,500元給被上訴人， 請款單最右邊有將已經給付的一項一項扣下來，帳目就是這 樣，被上訴人在場沒有說什麼，後來被上訴人有告訴伊一筆 71萬3,500元應該沒有領到，所以283萬8,745元加計未領到 的71萬3,500元，所以總金額尾款是350幾萬元等語（見原審 卷二第81頁反面至82頁、第93頁反面），證人張○○亦證稱 ：此張支票已由上訴人公司取回等語（見原審卷二第77頁） ，堪認請款單上關於71萬3,500元之記載僅是證人翁○○根 據帳目有關此張支票支付之記載而為計算，並不足以認定被
上訴人已承認有收取上訴人給付該張支票支付本件工程款， 另經原審及本院分向華泰商業銀行總行及古亭分行查明結果 ，上開支票迄未有兌領紀錄，亦未回籠等情，有該銀行103 年5月28日(103)華泰總行銷事業字第05220號函（見原審卷 二第69頁）、華泰總古亭字第1053700249號函（見本院卷一 第491至493頁）附卷可憑，若被上訴人確有受領上開支票充 作本件工程款，其亦無迄未提示兌領之理，益證證人張○○ 證稱附表三所示之支票已經上訴人公司取回，及被上訴人主 張伊未收到該張支票之事實相符，是上訴人辯稱其已給付如 附表三所示支票面額71萬3,500元作為本件工程款之給付乙 節，並未能舉證以實其說，自非可採。
4.雖證人蔡四松證稱伊是交付張○○如附表一編號2至5所示支 票，面額共計236萬6,500元給被上訴人用以支付本件工程餘 款云云，然此已經證人張○○前開證稱：當時蔡四松拿給伊 四紙支票，原本都是要支付工程款，但蔡○○（即被上訴人 公司總經理）答應附表一編號4、5所示支票給伊使用，加上 蔡四松要求伊還的一百多萬元，加起來是201萬，再加上附 表一編號2、3所示支票拿去給被上訴人給付工程款等語在卷 ，並非如證人蔡四松所證稱僅以四紙支票給付工程款為限， 況若當時蔡四松確實欲交付張○○如附表一編號2至5所示四 紙支票用以給付被上訴人之工程款，附表一編號2、3所示支 票票載發票日均不同，可理解為上訴人有意分期給付之意， 則其何必特意就其中80萬元，分簽票載發票期日、面額均一 致即如附表一編號4、5號所示支票支付之理，亦已如前述， 證人蔡四松之證述有違情理，且證人蔡四松為上訴人之法定 代理人，證述非無故為有利上訴人之可能，證人張○○雖為 上訴人之債務人，然其既曾受託為上訴人與被上訴人協議系 爭工程與追加工程款項，則其應係與上訴人之關係較為親密 ，而無干冒偽證風險，故為偏頗被上訴人之必要，兩相比較 ，自以證人張○○之證述較證人蔡四松之證述為可採。另蔡 四松固曾否認有授權張○○與被上訴人就本件工程總價與被 上訴人協議云云，然以證人蔡四松證稱：「是張○○主動說 要去跟蔡昆山協商這件事的」、「因為他們都已經談好了， 他在廟說要900萬元，我才願意付款給他，蔡昆山與翁○○ 兩人本來都是在一起，蔡昆山本來要向我收940萬元的工程 款，但是我跟蔡昆山說，他的工程款裡面有很多浮報，因為 蔡昆山他們已經協商好，要收我錢，翁○○統計好就簽字， 然後向我收錢」等語（見本院卷一第505、508頁），已見不 論是證人張○○證稱被動受蔡四松之委託，或證人蔡四松證 稱是證人張○○主動表示幫其協商，均已可見張○○確實有
經蔡四松之同意與被上訴人協議之情，且由證人蔡四松上開 證稱，亦可見其是摘取對上訴人公司有利者，始承認有授權 等偏頗之情，況由上訴人自承其於張○○協議後有簽發如附 表一編號2至5所示四紙支票用以給付本件工程款等語，若未 授權前往協議，其又憑何據以簽發支票支付工程款，其如此 證述，反見上訴人事後對張○○未能達協議減價結果不滿之 情，益足印證確實無上訴人所辯稱協議減價至948萬元之結 果。
5.又雖證人蔡○○證稱：102年10月間伊聽聞蔡四松抱怨被上 訴人的不是，說被上訴人亂報價，結論重點是後來經張○○ 與翁○○協調後，總工程款按948萬元計算，扣掉已付之711 萬元，又有預付款1萬元，尾款共是要給付235萬6,500元， 且伊問被上訴人，被上訴人則說是蔡四松請他換票，問翁○ ○則說是蔡四松拜託他去跟被上訴人換票，兩人說法不同等 語（見本院卷一第512、513頁)，然證人蔡○○僅於102年10 月間偶聽聞蔡四松抱怨系爭工程款數額之情，則其事隔近3 年之105年8月11日於本院作證時，對系爭工程款項餘額，竟 能陳述上開至百位數之精確數字，此已與一般人之記憶會隨 時間而逐漸模糊，尤以非與切身相關之事更容易淡忘之情相 違，證人能為前開關於工程餘款數額精確之證述，實有違常 情，更以其所證稱有預付款1萬元之情，亦與上訴人自己提 出而主張之付款明細（見原審卷一第45頁）所載不相符合， 關於換票之情，依被上訴人主張係蔡四松商請其同意換票， 翁○○所述則係蔡四松請其協同張○○去跟被上訴人換票回 來，前者為協商，後者為執行，證人所述其分別詢問被上訴 人及翁○○所得之說詞，僅係由不同立場、角度所言，難認 彼此有矛盾，是證人蔡○○所述不足為上訴人有利之認定。 6.上訴人質疑證人張○○所證述給付工程款之金額（換票後合 計358萬元)，與被上訴人主張之工程餘款354萬2,245元不符 等語，然證人翁○○已證稱：伊在旁邊幫忙計算，發現票款 比寫出來的工程款多3萬多元，伊就叫被上訴人拿3萬多元給 張○○等語（見原審卷二第81頁），已說明票面金額與工程 款間之差額如何處理之問題，且101年3、4月間距證人到庭 作證已間隔2年多，依一般人之記憶多隨時間經過而逐漸模 糊，實難強求證人對當時雙方協議之過程中，對萬元以下之 額數能記憶明確，此由證人張○○於原審作證之初，即先表 明因訴訟時間久遠，且頻頻翻閱資料後始能陳述，及證人翁 ○○對議價之詳細日期記憶不明確，及對尾款之詳細金額多 僅能陳述350幾萬元等情，即可明見。又證人張○○、翁○ ○就上訴人要交票予被上訴人時究係由張○○直接拿給被上
訴人抑或由張○○交給翁○○再轉交給被上訴人乙節，雖彼 此證述稍有不同，惟證人翁○○就此亦補充證述：伊認為這 在法律上不是很重要的事，因為被上訴人、張○○及伊三個 人都在場，伊和被上訴人坐在桌子旁邊泡茶，張○○來就拿 票出來，伊稍微看一下，就繼續泡伊的茶，伊是沒有特意去 拿票，但是如果從左邊拿到右邊時，有經由伊的手是有可能 的，因為現場就是泡茶桌這樣，伊沒有辦法記得這麼精細等 語（見原審卷二第94頁反面），參以證人到庭作證日期距交 票日期已逾2年，則證人就細節部分因時間較久而難免記憶 有不清，實屬事理之常，亦不足據此否認證人證詞之可信性 。更以，證人張○○、翁○○對議價當時被上訴人並未同意 減至948萬元，及尾款並未如請款單所載之235萬6,500元等 節，彼此證述一致，證人張○○應無故意甘冒偽證風險故為 上訴人不利證述之情，已如前述，或認證人張○○可能因上 訴人蔡四松對其提起侵占、恐嚇取財等刑事告訴（如後述） ，心生嫌隙，致有故意為其不利證述之情，然於該刑事案件 中，被上訴人蔡昆山亦是告訴人，顯不能因此遽謂證人張○ ○對上訴人之不利證述係挾怨報復之舉，且證人翁○○與任 何一造均無特殊故舊親怨關係，上訴人亦始終未舉出其對上 訴人有特別夙怨致有偏頗之情，證人翁○○自同無可能甘冒 偽證風險故意為不利上訴人之不實證述之必要，自不能僅因 其等為票款或工程款之金額，與被上訴人主張者不同，或關 於交付票據之過程等證述彼此有些微差異，即否定其等證述 之可信性。
7.至於上訴人抗辯稱其交付證人張○○如附表編號2至5所示共 四紙支票轉交被上訴人以支付本件工程款，是張○○侵占其 中附表編號4、5之二紙支票云云，上訴人之總經理蔡○○並 對張○○提起侵占、恐嚇取財等刑事告訴之情，則經本院調 取本院103年度上易字第302號刑事卷宗在案可稽。然此已經 證人張○○到庭證述，其中上訴人交付張○○發票日均為10 1年6月30日、面額各40萬元之支票二張，為張○○私下向上 訴人公司總經理蔡○○所借，另換票則係蔡四松指示張○○ 所為，張○○以附表二所示兩紙支票換回如附表一編號2、3 所示之二張支票後均交予上訴人等語（見原審卷二第76至77 頁），均如前述，與證人張○○、翁○○於本院103年度上 易字第302號（一審案號：臺灣臺南地方法院102年度易字第 1010號）刑案第一、二審審理時供稱或證稱之內容大致相符 ，證人張○○就被訴侵占支票之事實，亦經無罪判決確定在 案等情，均有原審調閱之上開刑事卷宗供核閱無訛，並有本 院103年度上易字第302號刑案判決列印本附卷（見原審卷三
第2至20頁）可稽，益足證明證人張○○、翁○○所述應屬 可採，是上訴人辯稱換票為被上訴人及張○○間私自所為， 與上訴人無涉云云，不足為採。
8.另被上訴人於本院審理時固曾陳稱張○○、翁○○交給伊的 是四張票等語（見本院卷一第517頁)，然其乃供稱是二張萬 國的票、二張客票等語（見同上卷頁），核與被上訴人辯稱 是簽發如附表一編號2至5所示發票人均為上訴人者並不相同 ，雖被上訴人上開陳述與證人張○○證稱是持附表一編號1 至3所示三張支票給付工程尾款之陳述亦有不符，惟查被上 訴人是於審理時，經上訴人訴訟代理人請求提示臺灣臺南地 方法院102年度易字第1010號刑事卷宗第278頁背面筆錄記載 ，關於檢察官所列舉張○○與蔡昆山就換票情節供述不一致 之處，質問被上訴人關於張○○換回萬國的支票共有幾張之 情（見同上卷頁），而被上訴人就張○○是持二張客票（即 附表二所示支票）換回二張萬國的票（即附表一編號2、3所 示支票）乙節，於刑事案件中之供述與本件審理中之供述並 無不符，更於上開刑事卷宗筆錄所示被上訴人陳稱是收到附 表一編號1至3所示三張支票等情，與其於本件審理時之陳述 亦無不一致，再視證人張○○於上開筆錄顯示是供稱一共換 回三張萬國的票等語，被上訴人非無可能於當庭因見張○○ 於刑事卷宗內筆錄記載之供述，致一時誤述有收取四張支票 之情，復以被上訴人所述收取之四張支票亦非上訴人主張如 附表一編號2至5所示之支票，更以上訴人辯稱其是「交付附 表一編號2至5所示支票共計236萬6,500元用以給付工程尾款 ，故足認雙方已達成減價至948萬元協議」等有利於上訴人 之事實，應由上訴人負舉證責任，上訴人既未能盡其舉證之 責，縱認被上訴人上開供述稍有瑕疵，亦不能遽為上訴人有 利之認定。
9.綜上，證人張○○、翁○○就被上訴人確有承攬上訴人本件 工程，上訴人並有積欠被上訴人工程款未付，上訴人雖曾就 新建、改建工程總價向被上訴人提出議價並要求減至900萬 元（不含48萬元追加工程款），惟被上訴人並未同意，且由 當時被上訴人與張○○、翁○○會算後，請款單雖記載尾款 為283萬8745元，加計被上訴人尚有一筆71萬3,500元的票款 未領到，更以上訴人嗣後並委託張○○交付附表一編號1至3 所示支票作為工程尾款交付予被上訴人，後上訴人法定代理 人蔡四松再委由張○○持如附表二所示支票向被上訴人換回 如附表一編號2、3所示之二張支票等節，實堪認上訴人已同 意被上訴人關於前開9,952,245元工程款之請求，則扣除兩 造均不爭執已付641萬元之事實，則被上訴人主張上訴人尚
未付之工程尾款應為3,542,245元乙節，即堪認定。 ㈣上訴人另抗辯稱被上訴人浮報工程價款云云，並提出臺灣省 土木技師公會103年9月1日南103-97號、103年11月28日高10 3-187號鑑定報告書為證(見原審卷二第179至262頁、卷三第 45至109頁)。惟上訴人自陳其有就上開二鑑定所針對被上訴 人請款單之全部項次編號有鑑定及未鑑定部分分別予以整理 列出，至於未鑑定部分則上訴人至今均未鑑定等語（見原審 卷三第34頁反面至第35頁），顯見上開二鑑定報告並未就被 上訴人請款單所列之全部項次均予鑑定，則尚難以其鑑定之 價額與被上訴人請款單總額作比較；再依臺灣省土木技師公 會103年9月1日南103-97號鑑定報告書記載略以：「十三、 鑑定結論：1.本案工程造價估算為200萬9,092元，本金額不 包含隱蔽部分，廠商勞安費用、品管與試驗費用及其他應繳 之稅金及規費，明細表如附件十二。2.本案由於鑑定申請單 位未提供相關設計圖說，因此各結構物之隱蔽部分因無法得 知及丈量其實際尺寸，因此無法計算其數量及工程造價。」 ，103年11月28日高000-000號鑑定報告書亦記載略以：「十 二、鑑估結論：1.本案工程造價估算為277萬0,536元，本金 額不包含廁所內天花板裝修、標（指）示牌、滅火工具、隱 蔽部分、線路、廠商勞安費用、品管與試驗費用及其他應繳
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