臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第304號
上 訴 人 鐘銀珠
李易潤
李奇鴻
李德合
上列四人共同
訴訟代理人 林錫恩律師
複 代理人 鄭淵基律師
王進輝律師
上 訴 人 陳李翠華
李俊傑
李翠娥
李石成(兼李吳雀之承受訴訟人)
李樹王(兼李吳雀之承受訴訟人)
張容慈(兼李吳雀之承受訴訟人)
曾薺稼
李宸宇（原名李俊毅）(兼李吳雀之承受訴訟人)
李家緯
李國彬
施李翠麗
李鳳淑(兼李吳雀之承受訴訟人)
李鳳梅(兼李吳雀之承受訴訟人)
李政勳
洪金寶
洪崇玄
洪崇富
洪麗粧
兼前列洪崇玄、洪崇富、洪麗粧共同
訴訟代理人 洪秀淑
前列洪崇玄、洪崇富、洪麗粧共同
訴訟代理人 薛宇靜
上 訴 人 蔡李秋燕
洪瑟霞
洪崇碧
林李玉花
郭運朋（兼郭幸五之承受訴訟人）
郭孟秋（兼郭幸五之承受訴訟人）
郭羽筑（兼郭幸五之承受訴訟人）
李柏在
李勝仁
李束霞
李美和
李重儀
李秋慧
李崇偉
李張秋雲
李美娟
李少白
李少平
邱李秋美
李學銘
吳明慶(兼李吳雀之承受訴訟人)
吳宇健(兼李吳雀之承受訴訟人)
吳珍奇(兼李吳雀之承受訴訟人)
吳鎮樺(兼李吳雀之承受訴訟人)
被上訴人 高武正
訴訟代理人 林芳榮律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國104年8月31日
臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第367號）提起上訴
，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李德合連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）本件係拆屋還地訴訟，其訴訟標的對於共有人全體必須合 一確定，本件就原審被告部分雖僅由上訴人鐘銀珠、李易 潤、李奇鴻、李德合（下稱鐘銀珠以次四人）提起上訴， 依民事訴訟法第56條第1項第1款規定其上訴效力仍及於一 審同造之其他共有人，爰併列其等為上訴人。
（二）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第16 8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時， 應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民 事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件被上訴人 起訴請求拆屋還地，原上訴人李吳雀、郭幸五於提起上訴 後，依序已於民國（下同）104年10月26日、105年8月6日 死亡，本院於105年12月14日、106年1月24日分別已另以 裁定命李吳雀之繼承人李石成、李樹王、張容慈、李宸宇
、李鳳淑、李鳳梅、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺為 原上訴人李吳雀之承受訴訟人；命郭幸五之繼承人郭孟秋 、郭羽筑、郭運朋為原上訴人郭幸五之承受訴訟人，續行 訴訟，核先敘明。
（三）又除鐘銀珠以次四人外之其他上訴人，均經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○○段00地號土地（下 稱系爭土地）為伊所有。上訴人李易潤、鐘銀珠、李奇鴻、 李俊傑、陳李翠華、李翠娥、張容慈、曾薺稼、李宸宇即李 俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳珍奇、吳鎮樺 、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇玄、洪崇富、洪 崇碧、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗粧、林李玉花、郭運朋、郭孟 秋、郭羽筑等29人（下稱李易潤等29人）公同共有如附圖一 所示丙建物（如附圖二編號丙8部分除外），李德合、李柏 在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李崇偉、 邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李學銘、施李翠麗 、李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等18人（下稱李德合 等18人）公同共有如附圖一所示戊建物，及上訴人等47人公 同共有如附圖一所示丁建物，無權占有系爭土地，爰依民法 第767條之規定，請求李易潤等29人、李德合等18人、上訴 人等47人分別將系爭土地上如附圖一所示編號丙（如附圖二 編號丙8部分除外）、戊、丁所示之建物拆除，將上開占有 之系爭土地返還伊，原審為伊勝訴判決，並無違誤等情〔被 上訴人於原審除請求李易潤等29人、李德合等18人、上訴人 等47人分別將系爭土地上如附圖一所示編號丙（包括附圖二 編號丙8部分在內）、戊、丁部分所示之建物拆除，將上開 占有之系爭土地返還外，並請求上訴人給付相當於租金之不 當得利。原審就拆屋還地部分，為被上訴人勝訴判決；就給 付相當於租金之不當得利部分，為被上訴人部分勝訴、部分 敗訴之判決；兩造就相當於租金之不當得利部分，均未上訴 ，李易潤等29人就如附圖二所示編號丙8部分之拆屋還地敗 訴判決，亦未上訴，均不在本院審理範圍〕。答辯聲明：上 訴駁回。
三、上訴人主張下列等語，資為抗辯：（本件除下列上訴人外， 其餘上訴人均未於準備程序或言詞辯論程序為任何陳述或主 張。）
（一）鐘銀珠以次四人：被上訴人之母高林彩雀於61年3月18日 因拍賣而取得系爭土地所有權，李易潤等29人、李德合等 18人、上訴人等47人分別公同共有如附圖一所示編號丙（
如附圖二編號丙8部分除外）、戊、丁之系爭建物，於其 所在之系爭土地有法定地上權，同時亦可因時效而取得系 爭土地之地上權，又依民法第425條之1規定，李易潤等29 人公同共有如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙8部分 除外）即如附圖二所示編號丙1～3、丙4之系爭建物，於 其所在之系爭土地有亦有法定租賃權。伊非無權占有，原 審為被上訴人勝訴判決，尚有未合。上訴聲明：1.原判決 除命上訴人將系爭土地上如附圖二所示編號丙8，面積17. 5平方公尺之建物拆除，將土地返還被上訴人外之裁判均 廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。
（二）李樹王據其於原審到庭抗辯：面對三合院左邊是李德合居 住，右邊是伊居住，房屋在伊小時候即已存在。（三）洪崇玄、洪崇富、洪麗粧、洪秀淑：伊母親三十幾年間就 嫁了，目前伊母親也過世了，伊對本案也不清楚。四、兩造不爭執之事實
（一）系爭土地於36年5月16日原登記李慐前所有，李慐前於54 年2月11日過世後，系爭土地由其子李正宗於54年7月16日 繼承登記取得，嗣於61年3月18日由被上訴人之母高林彩 雀拍賣取得，被上訴人於102年6月26日繼承取得所有。（二）訴外人李走、李墻於13年間在系爭土地上分別建造臺南市 ○○區○○○段000○號、114建號房屋，依建物登記謄本 所載，於39年6月13日始辦理第一次登記，面積各為34.15 平方公尺木造住家用一層，門牌分別為臺南市○○區○○ 里00號、00號（舊門牌號碼，現已整編為臺南市○○區○ ○里○○○000號），權利範圍均為全部。
（三）李走（於60年1月25日死亡）之繼承人有上訴人李永裕、 李俊傑、陳李翠華、李翠娥、李吳雀、張容慈、曾薺稼、 李宸宇即李俊毅、李石成、李樹王、吳明慶、吳宇健、吳 珍奇、吳鎮樺、李鳳淑、李鳳梅、李政勳、洪金寶、洪崇 玄、洪崇富、洪崇碧、連洪秀治、洪瑟霞、洪秀淑、洪麗 粧、林李玉花、郭幸五、郭運朋、郭孟秋、郭羽筑等30人 。其中，連洪秀治於100年10月12拋棄繼承；李永裕於104 年2月26日死亡，由鐘銀珠、李易潤、李奇鴻等3人繼承； 李吳雀於104年10月26日死亡，由李石成、李樹王、張容 慈、李宸宇、李鳳淑、李鳳梅、吳明慶、吳宇健、吳珍奇 、吳鎮樺等10人繼承；郭幸五於105年8月6日死亡，由郭 運朋、郭孟秋、郭羽筑等3人繼承。
（四）李墻（於74年l0月31日死亡）之繼承人有上訴人李德合、 李柏在、李勝仁、李束霞、李美和、李重儀、李秋慧、李
崇偉、李抽、邱李秋美、蔡李秋燕、李家緯、李國彬、李 學銘、施李翠麗等15人。其中，李抽於104年2月6日死亡 ，由李張秋雲、李少白、李少平、李美娟等4人繼承。（五）臺南市佳里地政事務所103年7月14日土地複丈成果圖即附 圖一所示編號丙、丁、戊三合院建物面積分別為112、21 、39平方公尺。
五、被上訴人主張：李易潤等29人、李德合等18人、上訴人等47 人分別公同共有如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙8部 分除外）、戊、丁之系爭建物無權占有系爭土地等事實，堪 予採信。
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定 有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，為民事訴訟法第277條所明定。則以無權占有 為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告 於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占 有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告 之請求為有理由（最高法院92年度臺上字第312號判決意 旨參照）。經查：
１系爭土地於36年5月16日原登記李慐前所有，李慐前於54 年2月11日過世後，系爭土地由其子李正宗於54年7月16日 繼承登記取得，嗣於61年3月18日由被上訴人之母高林彩 雀拍賣取得，被上訴人於102年6月26日繼承取得所有等事 實，為兩造所不爭執，堪予認定。
２訴外人李走、李墻於13年間在系爭土地上分別建造臺南市 ○○區○○○段000○號、000建號房屋，依建物登記謄本 所載，於39年6月13日始辦理第一次登記，面積各為34.15 平方公尺木造住家用一層，門牌分別為臺南市○○區○○ 里00號、00號（舊門牌號碼，現已整編為臺南市○○區○ ○里○○○000號），權利範圍均為全部等事實，為兩造 所不爭執，亦堪認定。
３113、114建號房屋，係建築於13年，於39年6月13日辦理 第一次登記，登記面積各為34.15平方公尺。又113、114 建號建物於第一次登記時未經實地測量，僅由地政機關命 李走及李墻於38年6月15日自行填載之「建築改良物情形 填報表」轉載而來，屬未經測量之建物等情，此有臺南市 佳里地政事務所103年4月28日所登記字第1030044863號函 附卷可參（見原審訴字卷一第27頁）、臺南市佳里地政事 務所104年1月22日所測量字第1040005414號函附「建築改
良物情形填報表」、「建築物平面圖」、保證書在卷可參 （見原審訴字卷一第295-301頁）。然查，李走及李墻於 38年6月15日填載「建築改良物情形填報表」，係地政事 務所命建物所有權人（李走、李墻）及土地所有權人（李 慐前）查填後送回，李走及李墻乃自行填報，並分別檢附 建物所有權人繪製之「建築物平面圖」、設定書、他項聲 請書、保證書、所有權狀為權利憑證。李走及李墻在「建 築改良物情形填報表」各別填載建物式「本國式」、構造 「木造」、建坪「10.33坪」、建築日期「民國13年」， 然李走憑為權利證明之「建築物平面圖」則記載建坪「 16.99」坪，核與「建築改良物情形填報表」填載建坪「 10.33」坪不符，然地政機關仍據以逕為登記113建號面積 為34.15平方公尺（即10.33坪），足見113、114建號建物 於39年辦理第一次登記時，由於建物位置、面積未經地政 機關實地測量，且113建號登記簿所憑據之「建築改良物 情形填報表」與「建築物平面圖」已有不相符合之情事， 故113、114建號登記謄本記載內容是否正確，已非無疑。 再者，113、114建號建物係未經實地測量之建物，並無地 政機關測量之建物位置及平面圖，僅有登記簿資料，已如 前述；然經原審於103年會同地政人員到場勘驗測量系爭 土地上如附圖一所示編號丙、戊、丁部分，其上分別有面 積112、39、21平方公尺之一層木磚混造之三合院建物， 其中丙、戊部分為兩側護龍，丁部分為中間正身等情，並 有勘驗筆錄、臺南市佳里地政事務所土地複丈成果圖在卷 足考（見原審營簡調字卷二第151-174頁、原審訴字卷一 第56-57頁）。由此可見，113、114建號原始合法之建物 與其現況建物面積差距達100平方公尺之多，尚難僅憑113 、114建號建物登記簿謄本逕予認定其原始合法建物之位 置及面積（見原審訴字卷一第57頁土地複丈成果圖說明二 ）；復參以李走、李墻出具之「建築改良物情形填報表」 、「建築物平面圖」，與登記簿謄本均記載113、114建號 建物為木造結構，然現況建物則為木磚混造三合院，二者 建築結構及建築形式與登記簿謄本、李走及李墻自行填載 繪製之「建築改良物情形填報表」、「建築物平面圖」截 然不同；再參酌李奇鴻提出現況建物之照片顯示，三合院 正身即如附圖一所示編號丁係以木造為梁柱、水泥墻面、 部分外墻面洗石子、鑲上磁磚，屋頂係以磚瓦、屋脊鑲有 磁磚；三合院左右二側護龍為磚木造房屋等情（見原審訴 字卷一第83-92頁），以及李奇鴻於原審審理中具狀陳明 ：「113、114建號三合院左右兩側之護龍部分，約於40至
50年間建造完成，左側護龍為李走所建，右側護龍為李墻 所建」等語（見原審訴卷一第178頁），堪認現況建物（ 如附圖一所示丙、丁、戊木磚造房屋）並非前開「建築改 良物情形填報表」、「建築物平面圖」及建物登記簿謄本 所載於13年間建築之原始合法建物（113、114建號木造房 屋），原始合法建物應已不復存在等情，足堪認定。 ４兩造對於系爭土地上三合院之兩側護龍即附圖一所示編號 丙、戊部分，分別係李走、李墻所建造，三合院之中間正 身即附圖一所示編號丁部分，係李走、李墻共同建造等情 ，均不爭執，再參酌兩造不爭執之事實（三）（四）所載 李走、李墻之遺產繼承情形，堪信李易潤等29人繼承如附 圖一所示編號丙建物、李德合等18人繼承如附圖一所示編 號戊建物、上訴人等47人繼承如附圖一所示編號丁建物而 占用系爭土地。本件原始合法建物已不復存在，已如前述 ，現況建物占用系爭土地，其占用之位置及面積應以地政 人員現場測量如附圖一所示丙、丁、戊所載為準。至李奇 鴻提出上開照片欲證明現況建物多年以來並未改建或重建 乙節，然查，前開照片攝於61年間，核與現況建物（即如 附圖一所示丙、丁、戊木磚造房屋）之現況結構大致相同 ，然僅足以證明現況建物至少於61年間已經存在，且迄今 並未重建或改建，但尚不能認定現況建物即為13年李走、 李墻建築之原始合法建物之事實，上訴人此部分抗辯，尚 難憑採。
５綜上，如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙8部分除外 ）、戊、丁之系爭建物分別為李易潤等29人、李德合等18 人、上訴人等47人公同共有，該等建物占有系爭土地，被 上訴人以該等建物占有系爭土地係無權占有為原因，請求 李易潤等29人、李德合等18人、上訴人等47人分別拆除該 等建物，返還該部分系爭土地，上訴人對於被上訴人就系 爭土地有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯，依前開說明，上訴人應就其抗辯有如何權源占有之 事實證明之。如不能證明，應認被上訴人之請求為正當。（二）經查：
１上訴人於系爭土地有法定地上權之抗辯並無可採。 系爭土地於於61年3月18日由被上訴人之母高林彩雀拍賣 取得之前係李正宗所有，而如附圖一所示編號丙（如附圖 二編號丙8部分除外）、戊、丁之系爭建物分別為李易潤 等29人、李德合等18人、上訴人等47人公同共有，已如前 述，亦即如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙8部分除 外）、戊、丁之系爭建物，於由高林彩雀經拍賣取得系爭
土地所有權時，並非屬同一人所有。按98年1月23日修正 前民法第757條明定：物權，除本法或其他法律有規定外 ，不得創設。96年3月28日修正前民法第876條第1項則規 定：土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以 土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有 地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權 必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押 權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅 以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣有異其所有 人時，為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土 地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各 有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時， 如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因 而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實 為相同處理之法理，而適用民法第876條第1項規定之餘地 （最高法院98年台上字第478號判決意旨參照）。經查： 系爭土地前曾為供擔保債務而設有抵押權，嗣由高林彩雀 於61年3月18日經拍賣程序取得系爭土地所有權，並塗銷 抵押權登記之事實，有系爭土地登記及異動索引等資料附 卷可考（見原審營簡調字卷一第22、27至28頁、訴字卷一 第78頁），固堪信實。惟高林彩雀取得系爭土地所設定之 抵押權時，其上之如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙 8部分除外）、戊、丁之系爭建物與系爭土地並非屬同一 人所有，依前開說明，即與取得法定地上權之要件不符， 上訴人所為於系爭土地有法定地上權之抗辯，即無可採。 ２上訴人因時效而取得系爭土地之地上權之抗辯亦無可採。 按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第 769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他 人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。 此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故 須由占有人負證明之責，不能僅憑占有人在他人土地上有 建築物或其他工作物，即認占有人係基於行使地上權之意 思而占有。經查：上訴人因時效而取得系爭土地之地上權 之抗辯，為被上訴人所否認，此部分之事實，自應由主張 對其有利之占有人即上訴人負舉證責任，而上訴人並未就 其以行使地上權之意思而占有系爭土地之事實，提出任何 證據相佐，自難徒憑如附圖一所示編號丙（如附圖二編號 丙8部分除外）、戊、丁上之系爭建物占用系爭土地之事 實，遽為上訴人係基於行使地上權之意思占有系爭土地之 認定，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
３上訴人於系爭土地有法定租賃權之抗辯仍無可採。 按88年4月21日增訂民法第425條之1第1項規定：土地及其 土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有 權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時 ，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土 地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其 期限不受第449條第1項規定之限制。其立法理由係以土地 及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。惟房屋 性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋 同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人， 或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解 （最高法院48年台上字第1457號判例、73年5月8日73年度 第五次民事庭會議決議參照）認為除有特別約定外，應推 斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相 當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期 明確，爰將其明文化。足見法定租賃權以土地及房屋原同 屬一人所有為其成立要件，如土地及房屋本非同一人所有 ，即無民法第425條之1第1項法定租賃權規定之適用。經 查：李易潤等29人所公同共有之如附圖一所示編號丙（如 附圖二編號丙8部分除外）之系爭建物，於由高林彩雀經 拍賣取得系爭土地所有權時，與系爭土地並非屬同一人所 有，已如前述，依前開說明，即與取得法定租賃權之要件 不符，李易潤等29人抗辯如附圖一所示編號丙（如附圖二 編號丙8部分除外），即如附圖二所示編號丙1～3、丙4之 系爭建物，於其所在之系爭土地有有法定租賃權云云，仍 無可採。
４上訴人又辯稱：系爭建物在伊小時候即已存在並居住云云 ，縱使屬實，仍無從改變其為無權占有之事實，上訴人此 部分之抗辯，亦無可採。
５綜上，上訴人抗辯於系爭土地有法定地上權、法定租賃權 及因時效取得地上權云云，均無可採。此外，上訴人未能 舉證證明其占有系爭土地有何正當權源，被上訴人主張： 李易潤等29人、李德合等18人、上訴人等47人分別公同共 有如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙8部分除外）、 戊、丁所示之系爭建物無權占有系爭土地，依民法第767 條第1項規定，請求上訴人拆除該等建物，並將占有之系 爭土地返還被上訴人，均屬有據。
六、從而，被上訴人請求李易潤等29人、李德合等18人、上訴人 等47人分別應將如附圖一所示編號丙（如附圖二編號丙8部 分除外）、戊、丁之系爭建物拆除，並將所占有之系爭土地
返還被上訴人，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝 訴判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。又本件上訴人鐘銀珠、李易潤、李奇鴻、李德合 係專為其等之利益而為本件上訴行為，因此所生之費用應由 其等連帶負擔，均併敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第44 9條第1項、第463條、第385條第1項前段、第85條第2、3項 ，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 李文賢
法 官 蔡雅惠
法 官 蔡勝雄
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 呂宬樂