臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第76號
上 訴 人 陳泓宇
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上 訴 人 林宏諭
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因強盜等案件，不服台灣雲林地方法院105 年度訴字
第268 號、566 號中華民國105 年11月15日第一審判決（起訴案
號：台灣雲林地方法院檢察署105 年度偵字第1999號、2047號、
2061號、2225號、2328號；追加起訴案號：同署105 年度偵字第
1881號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號2 關於陳泓宇、林宏諭結夥攜帶兇器強盜及其二人定執行刑部分，均撤銷。
陳泓宇、林宏諭犯附表一編號2 所示之罪，各處如附表一編號2「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
陳泓宇第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年捌月，沒收部分併執行之。
林宏諭第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
事 實
一、廖進義（已經原審判決確定）基於非法持有具殺傷力槍枝及 子彈之犯意，未經許可，於民國103 年7 、8 月間某日，在 桃園市○○區「○○KTV 」，向真實姓名年籍不詳綽號「小 寶」之成年男子，以新台幣（下同）各3 萬元之價格，購買 可發射子彈具殺傷力之槍枝2 支（其中一支為改造手槍，含 彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱A 槍；另一 槍枝則於下列三、㈣所載強盜犯行拉滑套時走火擊發，事後 沿路拆解丟棄而未經尋獲，下稱B 槍，餘詳後述），「小寶 」並贈送具殺傷力之非制式子彈5 顆給廖進義（追加起訴意 旨認「小寶」贈送非制式子彈10顆給廖進義而持有，然「小 寶」係在A 槍、B 槍內各裝5 顆子彈，先在現場試射B 槍內 之3 顆子彈，再將A 槍及其內5 顆子彈、B 槍及其內2 顆子 彈交給廖進義，該A 槍內之5 顆子彈，經鑑定結果其中4 顆 均可擊發，具殺傷力，另1 顆不可擊發，不具殺傷力；B 槍 內之2 顆子彈，其中1 顆在廖進義為下列三、㈣強盜犯行時 ，拉滑套走火擊發，認具殺傷力，另1 顆彈出掉在現場未經 尋獲，無從鑑定，認不具殺傷力，是廖進義持有具殺傷力之
非制式子彈數量為「5 顆」，餘詳後述），廖進義因而持有 上開具殺傷力之A 槍、B 槍各1 支及非制式子彈5 顆，並分 別於：㈠105 年1 月間某日，將具殺傷力之A 槍及其內4 顆 具殺傷力之非制式子彈、1 顆不具殺傷力子彈，藏放在知情 之廖宗南位於雲林縣○○鄉○○村00號西側倉庫內（下稱廖 宗南西側倉庫；廖宗南涉嫌寄藏具殺傷力之槍枝、子彈部分 ，另案審理）；㈡103 年7 、8 月至105 年2 月28日間某日 ，將B 槍及其內1 顆具殺傷力之非制式子彈、另1 顆不具殺 傷力子彈，藏放在其位於雲林縣○○鄉○○村○○路000 號 住處旁某不知情鄰居所有之雞舍內（檢察官原以105 年度偵 字第1881號移送併辦，嗣就此部分於審判期日以言詞追加起 訴；廖進義所涉本案之罪，均經原審法院判決確定）。二、廖進義與陳泓宇、林宏諭、鍾侑達（另案審理）基於意圖為 自己不法之所有，結夥攜帶兇器強盜、未經許可持有具殺傷 力槍枝及子彈之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠105 年2 月28日晚上11時48分許，由陳泓宇駕駛所竊得車牌 0000-00 號馬自達自用小客車（下稱A 車，為避免遭檢警追 緝，懸掛林宏諭事前所竊得之0000-00 號車牌；陳泓宇、林 宏諭涉嫌竊盜部分由檢察官另行偵辦），並攜帶其所有如附 表三編號7 所示之2 支西瓜刀，搭載廖進義（攜帶A 槍《含 具殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈1 顆》及B 槍《 含具殺傷力非制式子彈1 顆、不具殺傷力子彈1 顆》）、林 宏諭及鍾侑達一同前往雲林縣○○鄉（為保障個人資料，地 址詳卷）「粗一張嘴」檳榔攤後，陳泓宇留在A 車把風，廖 進義持A 槍（含子彈）或B 槍（含子彈）其中1 支，另1 支 留在A 車內備用，林宏諭、鍾侑達（起訴書誤載為呂侑達， 業經公訴人當庭更正）則各持1 支西瓜刀，廖進義、林宏諭 、鍾侑達3 人均頭戴頭套（未扣案）進入「粗一張嘴」檳榔 攤，以亮出上開槍枝、西瓜刀兇器之脅迫方式，命在場之許 倍薰、許瑞真、林宥諺交出財物，致使許倍薰、許瑞真、林 宥諺不能抗拒，許倍薰、許瑞真因而交付如附表二編號1 所 示之財物，林宥諺則無財物損失（即由廖進義先持槍彈入內 控制場面，再由林宏諭、鍾侑達各持西瓜刀搜刮財物），廖 義進、陳泓宇、林宏諭、鍾侑達強盜上開財物得逞後，隨即 搭乘A 車逃離現場，並將所得財物朋分花用（起訴書犯罪事 實一㈠部分）。
㈡105 年2 月29日凌晨2 時27分許，由陳泓宇駕駛A 車（懸掛 上開0000-00 號車牌）及攜帶前揭2 支西瓜刀，搭載廖進義 （攜帶A 槍《含具殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈 1 顆》及B 槍《含具殺傷力非制式子彈1 顆、不具殺傷力子
彈1 顆》）、林宏諭及鍾侑達一同至雲林縣○○鄉之「○○ 電子遊戲場」後，陳泓宇留在A 車把風，廖進義持A 槍（含 子彈）或B 槍（含子彈）其中1 支，另1 支留在A 車內備用 ，林宏諭、鍾侑達則各持1 支西瓜刀，廖進義、林宏諭、鍾 侑達3 人均頭戴上開頭套進入「○○電子遊戲場」，以亮出 上開槍枝、西瓜刀兇器之脅迫方式，命在場之李建忠交出財 物，致使李建忠不能抗拒而交付如附表二編號2 所示之財物 （即由廖進義先持槍彈入內控制場面，再由林宏諭、鍾侑達 各持西瓜刀搜刮財物），廖義進、陳泓宇、林宏諭、鍾侑達 強盜上開財物得逞後，隨即搭乘A 車逃離現場，並將所得財 物朋分花用（起訴書犯罪事實一㈡部分）。
三、廖進義與陳泓宇、林宏諭、周駿祥（另行審判）基於意圖為 自己不法之所有，結夥攜帶兇器強盜、未經許可持有具殺傷 力槍枝及子彈之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠105 年3 月1 日晚上11時30分許，由陳泓宇駕駛A 車（懸掛 上開0000-00 號車牌）及攜帶前揭2 支西瓜刀，搭載廖進義 （攜帶A 槍《含具殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈 1 顆》及B 槍《含具殺傷力非制式子彈1 顆、不具殺傷力子 彈1 顆》）、林宏諭及周駿祥一同至雲林縣○○鄉之「○○ ○○電子遊場」後，陳泓宇留在A 車把風，廖進義持A 槍（ 含子彈）或B 槍（含子彈）其中1 支，另1 支留在A 車內備 用，林宏諭、周駿祥則各持1 支西瓜刀，廖進義、林宏諭、 周駿祥3 人均頭戴上開頭套進入「○○○○電子遊藝場」， 以亮出上開槍枝、西瓜刀兇器之脅迫方式，命在場之蔡淑梅 、黃淑英交出財物，致使蔡淑梅、黃淑英不能抗拒而交付如 附表二編號3 所示之財物（即由廖進義先持槍彈入內控制場 面，再由林宏諭、周駿祥各持西瓜刀搜刮財物），廖義進、 陳泓宇、林宏諭、周駿祥強盜上開財物得逞後，隨即搭乘A 車逃離現場，並將所得財物朋分花用（起訴書犯罪事實一㈢ 部分）。
㈡105 年3 月1 日晚上11時40分許，由陳泓宇駕駛A 車（懸掛 上開0000-00 號車牌）及攜帶前揭2 支西瓜刀，搭載廖進義 （攜帶A 槍《含具殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈 1 顆》及B 槍《含具殺傷力非制式子彈1 顆、不具殺傷力子 彈1 顆》）、林宏諭及周駿祥一同至雲林縣○○鄉之「○○ 電子遊藝場」後，陳泓宇留在A 車把風，廖進義持A 槍（含 子彈）或B 槍（含子彈）其中1 支，另1 支留在A 車內備用 ，林宏諭、周駿祥則各持1 支西瓜刀，廖進義、林宏諭、周 駿祥3 人均頭戴上開頭套進入「○○電子遊藝場」，以亮出 上開槍枝、西瓜刀兇器之脅迫方式，命在場之陳嘉君交出財
物，致使陳嘉君不能抗拒而交付如附表二編號4 所示之財物 （即由廖進義先持槍彈入內控制場面，再由林宏諭、周駿祥 各持西瓜刀搜刮財物），廖義進、陳泓宇、林宏諭、周駿祥 強盜上開財物得逞後，隨即搭乘A 車逃離現場，並將所得財 物朋分花用（起訴書犯罪事實一㈣部分）。
㈢105 年3 月2 日凌晨2 時12分不久前之某時許，陳泓宇駕駛 A 車（懸掛上開0000-00 號車牌），搭載廖進義、林宏諭及 周駿祥途經雲林縣○○鎮某回收場，先由林宏諭持客觀上足 以為兇器之三角扳手1 支，在該處竊取0000-00 號車牌得逞 ，再由陳泓宇將A 車開到附近陰暗角落，廖進義、周駿祥再 下車將A 車所懸掛之車牌更換為上開0000-00 號車牌，以規 避查緝（陳泓宇、廖進義、林宏諭、周駿祥涉嫌共同攜帶兇 器竊盜部分，由檢察官另行偵辦）。嗣於105 年3 月2 日凌 晨2 時12分許，由陳泓宇駕駛A 車（懸掛上開0000-00 號車 牌）及攜帶前揭2 支西瓜刀，搭載廖進義（攜帶A 槍《含具 殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈1 顆》及B 槍《含 具殺傷力非制式子彈1 顆、不具殺傷力子彈1 顆》），至雲 林縣○○鄉之「○○○○遊戲場」後，陳泓宇留在A 車把風 ，廖進義持A 槍（含子彈）或B 槍（含子彈）其中1 支，另 1 支留在A 車內備用，林宏諭、周駿祥則各持1 支西瓜刀， 廖進義、林宏諭、周駿祥3 人均頭戴上開頭套進入「○○○ ○遊藝場」，以亮出上開槍枝、西瓜刀兇器之脅迫方式，命 在場之蔡宗泰、林有承交出財物，致使蔡宗泰、林有承均不 能抗拒，蔡宗泰因而交付如附表二編號5 所示之財物，林有 承則無財物損失（即由廖進義先持槍彈入內控制場面，再由 林宏諭、周駿祥各持西瓜刀入內搜刮財物），廖義進、陳泓 宇、林宏諭、周駿祥強盜上開財物得逞後，隨即搭乘A 車逃 離現場，並將所得財物朋分花用（起訴書犯罪事實一㈤部分 ）。
㈣105 年3 月2 日凌晨2 時51分許，由陳泓宇駕駛A 車（懸掛 上開0000-00 號車牌）及攜帶前揭2 支西瓜刀，搭載廖進義 （攜帶A 槍《含具殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈 1 顆》及B 槍《含具殺傷力非制式子彈1 顆、不具殺傷力子 彈1 顆》），至雲林縣○○鎮（為保障個人資料，地址詳卷 ）之「○○○電子遊戲場」後，陳泓宇留在A 車把風，廖進 義持B 槍（含子彈；A 槍則留在A 車內備用），林宏諭、周 駿祥則各持1 支西瓜刀，廖進義、林宏諭、周駿祥3 人均頭 戴上開頭套進入「○○○電子遊戲場」，以亮出上開槍枝、 西瓜刀兇器，並由廖進義拉B 槍滑套（導致B 槍內1 顆子彈 走火擊發，另1 顆彈出掉在現場，擊發之子彈彈殼及彈出之
子彈均未扣案）之脅迫方式，命在場之辜毓玲交出財物，致 使辜毓玲不能抗拒而交付如附表二編號6 所示之財物（即由 廖進義先持槍彈入內控制場面，再由林宏諭、周駿祥各持西 瓜刀搜刮財物），廖義進、陳泓宇、林宏諭、周駿祥強盜上 開財物得逞後，隨即搭乘A 車逃離現場，將所得財物朋分花 用，0000-00 號車牌則丟棄在彰化縣○○鄉某不知名水溝內 ，再換回原所懸掛之0000-00 號車牌，廖進義並在逃逸過程 中沿路拆解B 槍丟棄，再將A 槍藏放回廖宗南西側倉庫（起 訴書犯罪事實一㈥部分）。
四、嗣警方獲報後，經調閱監視器錄影畫面，因而循線查獲廖進 義、陳泓宇、林宏諭，並於105 年3 月30日，分別：㈠經廖 進義同意後至其上址住處實施搜索，扣得如附表三編號1 至 5 所示之物，再由廖進義帶同警方至廖宗南西側倉庫內，查 扣廖進義所有之A 槍（含彈匣）、具殺傷力之非制式子彈4 顆及不具殺傷力之子彈1 顆，另查獲2 支廖宗南所有之槍枝 （經鑑定後均無殺傷力，廖宗南涉嫌持有具殺傷力槍枝部分 ，另經檢察官為不起訴處分）；㈡經林宏諭同意後，至其雲 林縣○○鄉○○村○○路000 號住處實施搜索，扣得如附表 三編號6 所示之物；㈢持拘票至雲林縣○○鄉○○村○○路 00號陳泓宇住處，將陳泓宇拘提到案，並依法執行附帶搜索 ，扣得如附表三編號7 至11所示之物，始悉上情。五、案經許倍薰、許瑞真、李建忠、辜毓玲分別訴由雲林縣警察 局斗六分局、○○分局、台西分局、○○分局移送，及台灣 雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人分別於法院審理中表示 同意作為本案之證據（見一審268 號卷一第159-165 頁反面 、235-237 頁、卷二第11頁正反面、本院卷第135 、142 頁 ）；被告林宏諭於本院審理中經合法傳喚未到庭，亦未就證 據能力為任何不同之聲明或陳述，本院審酌該言詞及書面陳
述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證 據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、犯罪事實一（即同案被告廖義進持有具殺傷力A 槍、B 槍及 子彈）部分，其證據及理由詳見原審判決理由欄貳、一之㈠ 至㈢所述。
二、犯罪事實二、三部分：
㈠上揭犯罪事實，已分據被告陳泓宇、林宏諭及同案被告廖進 義於警詢、偵查及法院審理時坦承不諱（見他245 號卷第10 9-115 、118 、119 、121-127 、203-208 、210-215 、22 1-224 、226-230 、236-242 、246-250 、260-262 、268- 27 2、277-279 、285-286 、288-290 、292-294 頁、聲羈 25號卷一第13-16 頁反面、卷二第11-19 頁反面、偵1999號 卷第24、25、48-51 頁、一審268 號卷一第23-42 、153-16 6 、231-239 頁、卷二第20-22 頁反面、本院卷第130 頁） ，互核大致相符。並經證人即告訴人許倍薰、許瑞真、李建 忠、辜毓玲、被害人林宥諺、蔡淑梅、黃淑英、陳嘉君、蔡 宗泰、林有承於警詢中指述甚詳（見他245 號卷第128-142 、216-220 頁、雲警虎偵字第1051000461號卷《下稱警461 號卷》第12頁正反面、雲警六偵字第10510001054 號卷《下 稱警1054號卷》第26-29 頁），復有廖進義指認陳泓宇、林 宏諭之犯罪嫌疑人紀錄表（見他245 號卷第116 、236 、29 5 頁）、陳泓宇指認林宏諭、周駿祥之犯罪嫌疑人紀錄表（ 見他245 號卷272 、291 頁）、林宏諭指認指認廖進義、陳 泓宇之犯罪嫌疑人紀錄表（見他245 號卷第225 、280 、28 7 頁）、雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受搜索人廖進義）、廖進義簽立之自願受搜索同意書 （見他245 號卷第146-150 頁）、雲林縣警察局台西分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人林宏諭）、林宏諭 簽立自願受搜索同意書（見他245 號卷第156-159 頁）、內 政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受 搜索人陳泓宇；見他245 號卷第160-164 頁）、雲林縣警察 局台西分局105 年度保字第326 、327 號扣押物品清單（見 偵2047卷第22、28頁）、車牌0000-00 號、0000-00 號之車 輛詳細資料報表（見他245 號卷第194 頁、警1054號卷第31 頁）、○○分局警員高宏意105 年3 月30日偵查報告附犯嫌 逃逸路線圖（見雲警六偵字第1051000384號卷《下稱警384 號卷》第25-29 頁）、「粗一張嘴」檳榔攤現場及相關監視 畫面翻拍照片（見他245 號卷第117 、172-175 頁）、「○ ○電子遊戲場」現場監視器錄影畫面翻拍照片（見警384 號
卷第30-33 頁）、105 年3 月1 日路口監視器錄影畫面翻拍 照片、「○○電子遊戲場」現場監視器錄影畫面翻拍照片（ 見警461 號卷第19-24 頁）、A 車（懸掛0000-00 號車牌） 之105 年3 月2 日監視器錄影畫面翻拍照片（見警1054號卷 第32-39 頁）、「○○○○遊戲場」現場監視畫面翻拍照片 （見警1054號卷第13-16 頁）、「○○○電子遊戲場」現場 及相關監視器錄影畫面翻拍照片（見警384 號卷第34-37 頁 ）、證人林宥諺指認犯嫌車輛照片（見他245 號卷第170 頁 ）、受搜索人即廖進義、陳泓宇之扣押物照片（見他245 號 卷第176-180 、192 、193 頁），及扣案如附表三編號1 至 7 所示之物可資佐證。且有前揭雲林縣警察局○○分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人廖宗南）、槍枝初步 檢視報告表、雲林縣警察局台西分局偵查隊隊長李志文105 年3 月30日職務報告（見警312 號卷第13-20 頁、偵1881卷 第9 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年5 月25日刑鑑字 第0000000000號鑑定書暨影像18張（見偵1881卷第61-64 頁 反面）、105 年10月21日刑鑑字第1050094697號函（見一審 268 號卷二第71頁）、雲林縣警察局扣押物品清單、扣案物 照片（見偵1881號卷第71-74 頁）、槍枝初步檢視照片（見 警312 卷第21-23 頁反面）、刑案現場及扣案槍枝照片（見 警312 卷第24-27 頁、偵1881卷第84-87 頁）及扣案之A 槍 （原一併扣案之5 顆子彈，均經試射完畢，僅餘彈殼）可憑 ，足認被告等人前揭自白均與事實相符，可以採認。 ㈡被告陳泓宇、林宏諭雖曾主張事後才知道同案被告廖進義為 本案6 次強盜犯行所攜帶之A 槍、B 槍具有殺傷力，且槍枝 裡裝有具殺傷力之子彈（見一審268 號卷一第234 頁）。然 查，廖進義於偵查中供稱：「105 年2 月28日晚上11點多強 盜○○的一家檳榔攤，我有拿槍，下車後，先拉扳機滑套， 指著一個從檳榔攤出來的人說不要動，進去，進入檳榔攤後 ，我就擋在門口控制現場，陳泓宇留在車上，另外兩個人（ 指林宏諭、鍾侑達）跟著下車，拿西瓜刀搜刮財物；之後到 ○○鄉一家遊戲場（指「○○電子遊戲場」），我先拿槍下 車，按開遊戲場的門，拿出槍叫大家不要動，控制現場，林 宏諭跟另一個人（指鍾侑達）也拿著西瓜刀跟著下車，在遊 藝場內搜刮財物。再來是3 月1 日至2 日到4 家電子遊藝場 犯案，在○○、○○、○○、○○，順序忘記，○○是最後 一間，手法都是我拿槍先下車控制現場，林宏諭與陳泓宇的 朋友（指周駿祥）拿西瓜刀下車，去搜刮財物」（見他245 號卷第237 、238 頁）。並在原審羈押訊問、準備程序時供 稱：「我是將A 槍、B 槍帶在A 車上，都放在副駕駛座後面
的袋子，要下車拿進去現場前，陳泓宇、林宏諭就知道我有 帶槍」（見一審268 號卷一第27頁反面、233 頁）等語。被 告陳泓宇、林宏諭既然事前即知悉如此分工方式（即先由廖 進義持1 把槍枝進入現場控制場面，再由林宏諭與鍾侑達《 犯罪事實二部分》或周駿祥《犯罪事實三部分》各持西瓜刀 搜刮財物，陳泓宇則留守在車內把風，車內並留有另一把槍 枝），亦即廖進義一人持一把槍，即可先控制住整個場面， 則其二人自應知悉強盜他人財物時，同夥廖進義攜帶之槍枝 均具有殺傷力，並裝有具殺傷力之子彈。是被告陳泓宇、林 宏諭為上開結夥攜帶兇器強盜犯行時，亦有持有具殺傷力槍 枝、子彈之共同犯意無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告等人之犯行均堪認定，應依 法論科。
四、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之。本件扣案之A 槍（含具殺傷力之子彈4 顆） 、未扣案之B 槍（含具殺傷力之子彈1 顆）均具有殺傷力， 已如前述，又扣案如附表三編號7 所示之西瓜刀2 支，其刀 刃可作為剖開西瓜之用，衡情均足以對人之生命、身體、安 全構成威脅，自均屬兇器。又強盜罪所施用之強暴、脅迫手 段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神 上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，縱 令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（ 最高法院104 年度台上字第1045號判決）。再按刑法上所謂 結夥三人以上係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風 行為，在排除犯罪障礙，助成犯罪之實現，在合同意思範圍 內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內 （最高法院72年度台上字第3201號判決）。 1.是就犯罪事實二㈠部分，核被告陳泓宇、林宏諭所為，均係 犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪（強盜如附表 二編號1 ①、②所示之被害人）、同法第330 條第2 項、第 1 項之結夥攜帶兇器強盜未遂罪（如附表二編號1 ③所示在 場但無財物損失之被害人）、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12 條第4 項之非法持有子彈罪。其二人持有具殺傷力之A 槍、 B 槍各1 支及具殺傷力之非制式子彈5 顆，僅分別成立一個 非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、一個非法持有子彈罪 ；而以一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈，且同時對附 表二編號1 ①至③所示被害人為結夥攜帶兇器強盜財物既遂
、未遂，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之結夥攜帶兇器強盜既遂罪處斷。 2.就犯罪事實三㈢部分，核被告陳泓宇、林宏諭所為，均係犯 刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪（強盜如附表二 編號5 ①所示之被害人）、同法第330 條第2 項、第1 項之 結夥攜帶兇器強盜未遂罪（如附表二編號5 ②所示在場但無 財物損失之被害人）、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項 非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪。其二人持有具殺傷力之A 槍、B 槍各1 支及具殺傷力之非制式子彈5 顆，僅分別成立一個非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、一個非法持有子彈罪；而以 一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈，且同時對附表二編 號5 ①、②所示被害人為結夥攜帶兇器強盜財物既遂、未遂 ，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從一重之結夥攜帶兇器強盜既遂罪處斷。 3.就犯罪事實二㈡及三㈠、㈡、㈣部分，核被告陳泓宇、林宏 諭所為，均係犯刑法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪 、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈 具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。 其二人各次持有具殺傷力之A 槍、B 槍各1 支及具殺傷力之 非制式子彈5 顆，僅分別成立一個非法持有可發射子彈具殺 傷力槍枝罪、一個非法持有子彈罪；而以一行為同時持有具 殺傷力之槍枝、子彈，且同時對附表二編號2 （犯罪事實二 ㈡部分）、3 ①、②（犯罪事實三㈠部分）、4 （犯罪事實 三㈡部分）、6 （犯罪事實三㈣部分）所示被害人為結夥攜 帶兇器強盜財物既遂，各係以一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之結夥攜帶兇器強盜 既遂罪處斷。
4.就犯罪事實二㈠㈡及三㈠至㈣部分，被告二人所犯上開6 罪 間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告陳泓宇雖主 張犯罪事實二㈠及㈡、三㈠及㈡、三㈢及㈣部分，各該犯罪 之時間、地點接近，應各合併以接續犯一罪論處（見本院卷 第21頁上訴理由狀）；然查，上開部分之犯罪地點均不相同 、被害人各異，且依同案被告廖進義於偵查中所述，犯罪事 實二㈠、㈡之犯罪地點是隨機找尋之下手對象（見他245 號 卷第237 頁）；被告陳泓宇於偵查中亦供稱：「犯罪事實三 ㈠之犯罪地點是隨機逛到的，我又開往○○一家電子遊戲場 （犯罪事實三㈡）…，又開往○○的一家遊藝場（犯罪事實 三㈢）…，後來我又把車子開去○○的一家遊藝場（犯罪事 實三㈣）」等語（見他245 號卷第247 頁），實難認被告陳
泓宇所指各該強盜行為間，均具有接續犯之一罪關係，陳泓 宇此部分所辯，容有誤會。
㈡按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行 為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分 人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號 解釋）。查犯罪事實二㈠㈡部分，被告二人與共犯廖進義、 鍾侑達均具有犯意聯絡與行為分擔；犯罪事實三㈠至㈣部分 ，被告二人與共犯廖進義、周駿祥均具有犯意聯絡與行為分 擔，均應論以共同正犯。
㈢被告陳泓宇之辯護人雖主張陳泓宇智能偏低，所參與之部分 為開車、把風行為，並沒有攜帶兇器下車強盜財物，犯罪情 節較為輕微，事後已坦承犯行，對自己之行為十分後悔，亦 主動請求賠償被害人以彌補自己過失，其係因經濟問題鋌而 走險為本案犯行，請求予以酌減其刑（見一審268 號卷一第 168 頁、卷二第24頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明 文。其所謂「犯罪之情狀」，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等資為 判斷（最高法院95年台上字第6157號判決）。查被告陳泓宇 因自身經濟問題，即在短時間內恣意與同案被告廖進義、林 宏諭為6 次結夥攜帶兇器強盜犯行，且係以戴頭套、分持具 殺傷力之槍彈、西瓜刀方式為之，對被害人所造成之危害、 驚嚇程度非輕，並嚴重影響社會治安，破壞社會大眾對於法 律和平秩序之信賴，又陳泓宇並非單純負責開車及把風，亦 提供A 車、2 支西瓜刀作為交通與做案工具，依其犯罪情狀 ，尚難認有足以引起一般人之同情，縱處以法定最低刑度猶 嫌過重，堪以憫恕之情形，本院認為並無援引刑法第59條規 定酌減輕其刑之必要。
㈣撤銷改判部分：
1.原審以被告二人如事實欄二㈠（即附表一編號2 ）部分之犯 罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告二人於 本院審理中，已與被害人許瑞真達成民事和解，分別賠償許 瑞真40,200元（陳泓宇）及15,000元（林宏諭），有和解書 及本院公務電話紀錄在卷可憑（見本院卷第173 、175 、17 7 、179 頁），原判決未及審酌上情，以為此部分量刑之依 據，認事用法，尚非妥適。被告二人提起上訴，指摘此部分 之量刑過重，非無理由，原審就此部分之判決無可維持，應 予撤銷改判，定執行刑部分因失所附麗，一併撤銷。
2.茲審酌被告二人正值青壯年，不思以正當途徑賺取生活所需 ，竟持具殺傷力之槍枝、子彈及西瓜刀為工具結夥強盜，嚴 重危害社會治安與個人財產安全，惡性非輕；惟念渠等事後 均坦承犯行，並與遭受財物損失之被害人達成和解（詳附表 二編號1 所示），兼衡被告二人參與犯罪之分工角色，及被 告陳泓宇自陳國中畢業智識程度，且經診斷智能偏低，為邊 緣生智能（見偵1999號卷第60頁），平常幫姑姑賣水果、務 農維生，未婚，家中有爸爸、叔叔（領有中度精神障礙之中 華民國身心障礙手冊、為低收入戶，有經診斷藥物過量引起 昏迷、急性呼吸衰竭、吸入性肺炎、思慮失調症於103 年12 月10日至29日急診住院，出院改追蹤治療）之家庭狀況（見 偵1999號卷第61-63 頁）；被告林宏諭在原審自陳平常從事 汽車美容工作維生，未婚，家中有奶奶（罹患脊椎狹窄症候 群、領有輕度聽障中華民國身心障礙手冊）、妹妹之家庭狀 況（見一審268 號卷二第36-38 頁），其辯護人並辯護稱： 林宏諭自幼父母離異，由父親任親權人，父親於其國一時往 生，林宏諭即由奶奶照料，因家中經濟不佳，國一即無法繼 續求學而辦理休學（見一審268 號卷第34頁），為國中肄業 智識程度（見他245 號卷第221 頁）等一切情狀，分別量處 如附表一編號2 「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。 3.沒收部分（有關刑法沒收規定之修正及適用，詳見上訴駁回 部分之說明理由）：
⑴扣案之A 槍1 支（含彈匣1 個）、未扣案之B 槍1 支，均經 認定具有殺傷力，已如前述，自屬違禁物，應依刑法第38條 第1 項規定於被告二人此部分所犯罪刑項下宣告沒收。至於 扣案之非制式子彈5 顆，均已經鑑定試射，其中1 顆認不具 殺傷力，自非違禁物；其餘4 顆雖具有殺傷力，然因試射後 已失其子彈之性質，亦非違禁物。另未扣案之非制式子彈2 顆，其中一顆雖因槍枝走火而擊發，亦經認定具有殺傷力， 然擊發後亦失其子彈之性質，已非違禁物，另一顆則彈出掉 落在犯罪現場未經尋獲，無從鑑定證明是否具有殺傷力，而 屬違禁物，均不予宣告沒收。
⑵扣案如附表三編號7 所示之水果刀2 支，均為被告陳泓宇所 有，供其與本案共犯為加重強盜犯行所用之物，業據被告等 人供承在案（見他245 號卷第237 、238 、254 、255 頁、 一審268 號卷一第158 頁、卷二第12頁），爰依刑法第38條 第2 項前段規定，於陳泓宇此部分罪刑項下宣告沒收。 ⑶被告二人此部分加重強盜犯行之犯罪所得，分別如附表二編 號1 所示，然渠等事後已與遭強盜財物之被害人許倍薰（附 表二編號1 ①）、許瑞真（附表二編號1 ②）達成和解，賠
償財物損失，有如附表二編號1 所示調解筆錄及和解書附卷 可憑，應認其犯罪所得已實際合法返還被害人，不予宣告沒 收或追徵。
⑷同案被告廖進義為警扣得如附表三編號1 至5 所示之物、被 告林宏諭為警扣得如附表三編號6 所示之物，雖分別為廖進 義、林宏諭所有，供本次加重強盜犯行穿著使用，然上開物 品均為日常生活衣物，宣告沒收欠缺刑法上之重要性；被告 等人犯罪時所使用之頭套，並未扣案，且無證據證明屬於渠 等所有；另被告陳泓宇為警查扣如附表三編號8 至11所示之 物，亦無證據證明與此部分加重強盜犯行有關，均不予宣告 沒收或追徵。至於被告二人為本件加重強盜犯行所用之A 車 、0000-00 號車牌、0000-00 號車牌，依據被告等人上開所 述，係竊得之物，尚難認屬渠等所有，亦無證據證明係其他 自然人、法人或非法人團體無正當理由提供，自無從宣告沒 收或追徵。
㈤上訴駁回部分：
原審以被告二人如事實欄二㈡、三㈠至㈣（即附表一編號3 至7 ）部分之犯罪事證明確，分別論以上開加重強盜罪名， 並審酌：
1.被告二人均正值青壯年，竟不思以正當途徑賺取財物，明知 具殺傷力之槍枝、子彈為高度危險性之物品，仍以具殺傷力 之槍枝（含子彈）及西瓜刀作為工具，而為本案結夥攜帶兇 器強盜犯行，所為強烈危害社會治安與個人財產安全，惡性 重大，應予嚴正非難；惟考量其等事後均已坦承犯行，並與 遭強盜財物既遂之被害人和解或調解成立（詳附表二編號2 至6 所示），兼衡陳泓宇、林宏諭分別扮演「提供交通工具 及犯罪工具、開車至現場及在外把風」、「持西瓜刀搜刮財 物」之角色、地位，及陳泓宇自陳平常幫姑姑賣水果、務農 維生，未婚，家中有爸爸、叔叔（領有中度精神障礙之中華 民國身心障礙手冊、為低收入戶，有經診斷藥物過量引起昏 迷、急性呼吸衰竭、吸入性肺炎、思慮失調症於103 年12月 10日至29日急診住院，出院改追蹤治療）之家庭狀況（見偵 1999號卷第61-63 頁陳泓宇叔叔之中華民國身心障礙手冊影 本、中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書），為國中畢業 之教育程度（見他245 號卷第210 頁），且經診斷智能偏低 ，為邊緣生智能（見偵1999號卷第60頁陳泓宇之行政院國軍 退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院兵役用診斷證明書） ；林宏諭自陳平常從事汽車美容工作維生，未婚，家中有奶 奶（罹患脊椎狹窄症候群、領有輕度聽障中華民國身心障礙 手冊）、妹妹之家庭狀況（見一審268 號卷二第36-38 頁戶
口名簿影本、林宏諭奶奶之中華民國身心障礙手冊影本、中 國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書），辯護人並為其辯稱 ：林宏諭自幼父母離異，由父親任親權人，父親於其國一時 往生，林宏諭即由奶奶照料，因家中經濟不佳，國一即無法 繼續求學而辦理休學等語（見一審268 號卷第34頁），為國 中肄業之教育程度（見他245 號卷第221 頁）等一切情狀， 分別量處如附表一編號3 至7 「所犯罪名及宣告刑」欄所示 之刑。
2.沒收部分，則以：
⑴「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 刑法第2 條第2 項定有明文。查刑法第38條、第40條規定， 業於104 年12月30日修正公布，並新增沒收章及刑法第38條 之1 至第38條之3 、第40條之2 規定，復於105 年6 月22日 修正公布刑法第38條之3 ，並均自105 年7 月1 日施行。按 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之（第1 項）；犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2 項）；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額（第4 項），刑法第38條第1 、2 、4 項分別定有明 文。再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規