臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 陳群明
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台南地
方法院一０五年度訴字第四二五號中華民國一０五年十二月二十
三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０五年
度營偵字第九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳群明未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具殺傷力之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）沒收。 事 實
一、陳群明明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥 刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈 具有殺傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項 第二款所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃其竟基於未 經許可而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷 力之非制式子彈之犯意，於民國一０五年五月三十一日某時 ，在臺南市○○區○○里○○路○○○號其住處房間，發現 房客李正忠（民國49年生，已於民國105年4月12日死亡）所 有置放在該房間內之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝 （槍枝管制編號為0000000000號）及由金屬彈殼組合直徑8. 9±0.5mm金屬彈頭而成之具有殺傷力之非制式子彈32顆，均 無人管領，乃自行代為保管因而未經許可而持有上開具殺傷 力之改造手槍一枝及非制式子彈32顆。嗣於同年六月四日下 午二時許，在臺南市○○區○○里○○路00號屋內與陳祐祥 等人發生爭執，陳群明乃返家將上開槍枝及子彈放入側背包 內，返回上開地點與陳祐祥理論，經陳祐祥發現該側背包內 可能藏有槍枝後，乃將陳群明壓制在地，並報警處理，嗣員 警前來處理後，遂在該側背包內查獲上開改造手槍一枝及非 制式子彈32顆（均已於鑑定時試射用畢），因而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局學甲分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第 一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據 有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可 作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當， 不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至 第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所 定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議 、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台 非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官 於本院審理時對於陳祐祥於歷次訊問中所為之陳述，均表示 同意作為證據（見本院卷第67頁筆錄），是本院審酌陳祐祥 於警詢中所為之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為， 並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄 上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且 係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰 將上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書 面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意 作為證據（見本院卷第67頁至第68頁筆錄），是本院審酌上 開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無 不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保 障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之 列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳群明於警偵訊中及原審 與本院審理時坦承不諱（見警卷第1頁至第5頁、偵卷第12頁 、原審卷第24頁、第58頁至第60頁及本院卷第66頁、第68頁 至第69頁、第92頁、第98頁至第99頁等筆錄），核與證人陳 祐祥於警詢中證述之相關情節相符（見警卷第6頁至第7頁筆 錄），此外並有台南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據各一紙、現場照片六張等在 卷（附於警卷第 9頁至第16頁）及如事實欄所載之改造手槍 一枝與非制式子彈32顆扣案可稽。另扣案之槍枝及子彈，經 內政部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法及試射法鑑 定結果，認「⑴送鑑手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000 號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力。⑵送鑑子彈35顆，認均係非制式子彈，由金屬 彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣12顆試射：11 顆，均可擊發，認具殺傷力； 1顆無法擊發，認不具殺傷力 」等語及經原審依職權將剩餘未試射之23顆子彈再送請內政
部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑子彈35顆，其中未 試射子彈23顆，均經試射：21顆，均可擊發，認具殺傷力； 1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法 擊發，認不具殺傷力」等語等情，亦有內政部警政署刑事警 察局中華民國105年6月28日刑鑑字第1050054592號鑑定書及 中華民國105年10月7日刑鑑字第1050092145號函各一份在卷 可稽（附於偵卷第21頁至第23頁及原審卷第41頁），足證被 告陳群明上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證 據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。是被 告陳群明罪證已明確，其上開未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍一枝及具有殺傷力之非制式子彈32顆之犯 行，洵堪認定。
三、按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管 制條例第四條第一項第一款所列管之其他可發射子彈具有殺 傷力之槍枝，另非制式子彈則係同條例第四條第一項第二款 所列管之子彈，未經許可均不得持有，乃被告陳群明竟未經 許可而持有如事實欄所載之改造手槍一枝及非制式子彈32顆 。核被告陳群明所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四 項之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及 同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。其同時持有 上開槍枝及子彈，係一行為同時觸犯上開二罪名，應依想像 競合犯之例，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項 之未經許可持有其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷 。又被告於本院審理時業已供稱伊對扣案之槍枝及子彈，並 無占為己有之意思，房客李正忠之繼承人如請求伊返還該槍 枝及子彈，伊會返還，伊只時暫時保管而已等語明確（見本 院卷第99頁筆錄），足見被告對扣案之槍枝及子彈，並無不 法所有之意圖，爰未審酌其是否另涉犯竊盜罪或侵占罪，併 予敘明。
四、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四 年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例 參照）。經查：槍枝與子彈均係具有高度殺傷力及危險性之 器具，舜間即足以致人於死或傷害人之身體，法律因而明文 禁止製造、持有、寄藏，並課以重刑，以維護社會治安，乃 被告於發覺其房客所置放之槍枝與子彈後，竟未報警處理， 嗣又僅因與人發生口角爭執，即返家攜帶上開槍枝與子彈重 回現場以壯聲勢，而不思以理性方式和平解決，反企圖以武 力令人屈服，堪認其犯本件持有槍枝之犯行，難謂有何特殊
之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認有期徒刑 部分即予科以該罪之最低度刑有期徒刑三年，仍有猶嫌過重 之情形存在，揆諸前開說明，其所犯本件未經許可持有改造 手槍犯行，自難謂有刑法第五十九條之適用，爰未依被告及 辯護人之請求就其所犯本件犯行，依刑法第五十九條之規定 酌量減輕被告其刑。雖被告及辯護人以被告已年近六旬，且 罹患腦中風、高血壓、糖尿病、高血脂等疾病，並領有中度 身心障礙證明，被告係在手腳中風漸漸失去支撐及忍無可忍 之情形下，臨時作出不理性之動作，因而持槍嚇唬被害人， 被告現已悔悟萬分，另被告並無謀生能力，僅依賴政府之補 助維生，育有一女，現以助學貸款之方式就讀大學等為由， 因而請求適用刑法第五十九條之規定酌減被告刑責。惟查： 辯護人及被告上開所指情節均屬有關刑法第五十七條科刑時 所應審酌之事項，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準， 尚難據為酌量減輕其刑之理由，是辯護人及被告上開所述， 應難謂被告所犯本件犯行確有刑法第五十九條酌量減輕其刑 之適用，併予敘明。
五、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟 查：本件依起訴書「犯罪事實」欄所載，檢察官起訴之犯罪 事實為被告「持有具殺傷力之非制式子彈34顆」，嗣經原審 送鑑定結果，認其中二顆不具殺傷力乙節，有上開函在卷可 稽，是原審既認上開二顆子彈不能證明有殺傷力而不應成立 犯罪，另檢察官亦認該部分與起訴並經判決有罪部分，有裁 判上一罪關係，則自應於理由欄內敘明不另為無罪諭知之意 旨，始能認為已就該部分合法裁判，乃原判決未於理由欄內 就該部分敘明不另為無罪諭知之意旨，自有就已受請求之事 項未予判決之違法，容有未洽。是被告上訴意旨請求依刑法 第五十九條之規定減輕其刑，依前所述，雖無理由，另其請 求從輕量刑，依後所述，亦無理由，惟原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻 妥適。爰審酌被告未經許可持有上開槍枝一枝及子彈32顆， 犯罪結果對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，所為殊 不可取，其持有之時間非長，其與人發生爭執後率而攜帶系 爭槍彈前往現場以壯聲勢，犯罪結果影響社會治安甚鉅，且 增長社會暴戾之氣，另其教育程度為高中肄業，目前沒有工 作，靠殘障津貼每月新台幣四千七百餘元維生，未婚，一人 獨居，育有一女，現以助學貸款之方式，就讀大學，父母親 已過世、家庭經濟狀況不好，住廟裡，領有身心障礙手冊與 中低收入戶證明，身體健康情形不好，罹患腦中風、高血壓 、糖尿病、高血脂等疾病，右手與右腳行動不便，犯罪後坦
承犯行，態度尚稱良好。原審就被告所為刑之量定係以行為 人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其 他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何 過重或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所 為刑之量定之職權行使，並無不當，被告上訴意旨請求從輕 量刑，非有理由及其他一切情狀，仍如原審量處如主文第二 項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 又扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含 彈匣一個），係違禁物，應依新修正刑法第二條第二項及第 三十八條第一項之規定諭知沒收，另扣案之子彈32顆，均已 於鑑定時試射用畢，而非屬違禁物，爰未宣告沒收，併予敘 明。
六、公訴意旨雖另以被告持有之子彈34顆，除上開32顆具有殺傷 力之外，其餘二顆亦具有殺傷力。因認其持有上開子彈二顆 部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許 可持有子彈罪之罪嫌。惟查：被告持有之上開子彈二顆，經 鑑定結果，認「其中一顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不 具殺傷力；另一顆，無法擊發，認不具殺傷力」等語乙節， 有內政部警政署刑事警察局中華民國105年10月7日刑鑑字第 1050092145號函一紙在卷可稽（附於原審卷第41頁），足見 被告被訴此部分犯行即未經許可持有子彈二顆之犯行，應屬 不能證明，惟公訴意旨認被告被訴此部分犯行與前揭起訴論 罪科刑部分犯行即未經許可持有改造手槍之犯行，有想像競 合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、新修正刑法第二條第二項、第三十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 3 月 30 日
參考條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。