臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第80號
上 訴 人
即 被 告 賴鈺瑤
選任辯護人 嚴庚辰 律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 沈明進
上列上訴人等因家暴過失致死案件，不服臺灣嘉義地方法院105
年度易字第918號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第7629號、105年度偵字
第1129號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯過失致死罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯過失致死罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○智能不足，領有中度身心障礙手冊。於民國（下同） 104年1月5日與他人結婚後，3月2日即離家出走，與婚前男 友甲○○同居，乙○○於民國（下同）104年8月18日產下婚 前即與甲○○所有之嬰兒Ａ童（姓名詳卷）後，兩人便同居 在嘉義市○區○○街000號「○○○○」6號房，共同照護張 童。詎甲○○、乙○○均理應注意照護甫出生之Ａ童身體發 育狀況，並注意給予適當之營養及補給，於Ａ童因身體發育 不佳，營養不良時，更應儘速帶Ａ童至醫療院所就診，以維 其身體之健康。然因乙○○於104年1月5日結婚後，3月2日 即離家出走，不敢對外求援，在知識程度不足之情況下，竟 疏未注意及此，未餵食足夠可維持Ａ童身體機能正常運作之 食品，亦未帶Ａ童就醫，致Ａ童嚴重營養不良，體重由出生 時之2,148公克，驟降至1,700公克(正常值為3,600至6,700 公克、平均值為5,200公克)。迨於104年10月15日下午4時許 ，乙○○在「○○○○」6號房內，發現Ａ童無法進食、臉 色蒼白、心跳停止，緊急通知在外工作之甲○○返回「○○ ○○」，一同將張童送往嘉義基督教醫院救治，惟Ａ童仍因 重度營養不良，到院時已無呼吸心跳，於同日晚間8時52分 許宣告不治死亡。
二、案經嘉義市政府警察局第○分局報告及臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官相驗後自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於 審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、辯護人、被告於審判 程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第88頁至91頁），本院 審酌該等證據作成時之情況，認為該等言詞或書面陳述作成 時之情況，認為適當，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告二人對於張童因其二人忽略性嬰兒虐待致重度營養 不良症而死亡之事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不 諱，此外復有○○○醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明 書、路口及醫院監視器翻拍照片7 幀、相驗筆錄、臺灣嘉義 地方法院檢察署檢驗報告書、法醫解剖鑑定報告書暨解剖照 片、相驗屍體證明書、嘉義市政府警察局第○分局○○派出 所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照 片8幀、法務部法醫研究所104年11月10日法醫毒字第100400 055360號函暨毒物化學鑑定書及Ａ童、被告乙○○嘉義基督 教醫院病歷在卷可稽（見相字第628號卷第23頁至第25頁、 第30頁至第34頁、第37頁至第44頁、第73頁至第79頁、第85 頁至第88頁、第96頁至第97頁、第120頁至第126頁，偵字第 1129號卷第13頁至第40頁），足認被告乙○○、甲○○二人 之任意性自白均與事實相符，此部分事實應可認定。二、被告二人均負有保證人地位一節：
按因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之 義務，刑法第15條第2項定有明文。是該行為人即居於保證 人地位，負有保證結果不發生之保證義務。構成保證人地位 之法律理由，並不以法律設有明文規定之義務為限（最高法 院31年上字第2324號判例要旨參照），又所謂保證義務之內 涵係指保護他人法益之規範，該規範非以成文者為限，並包 含社會共同生活所公認之行為準則。易言之，以一般智能而 具有良知及理智謹慎之人，處於行為人同一情狀下應有之行 止，即屬之。是以，行為人若依法令之規定，例如父母對未 成年子女之保護、教養義務或自願承擔義務（締結契約所產 生），而在事實上承受保證結果不發生之義務者，例如受僱 護理病人之特別護士或看顧嬰孩之人，均足以形成保證人之 地位。復按民法第1114條第1款規定直系血親相互間互負扶 養之義務。經查：被告乙○○係Ａ童之生母及被告甲○○為 Ａ童生父，且於被告乙○○生產後即一同於○○○○中照顧 Ａ童一情，業據二人於警詢中自承在卷，此外復有Ａ童之戶 籍謄本、法務部法醫研究所104年11月4日法醫證字第000000 00000號函暨血清證物鑑定書及臺灣嘉義地方法院家事庭104
年度親字第29 號判決在卷可憑（見警卷第47頁、相字第628 號卷第98頁至第100頁、原審卷第55頁），此部分事實應可 認定。
是以，被告二人為Ａ童之生父母且平時即負責照料Ａ童起居 ，均理應注意照護甫出生之Ａ童身體發育狀況，並注意給予 適當之營養及補給，於Ａ童因身體發育不佳，營養不良時， 更應儘速帶張童至醫療院所就診，以維其身體之健康，保證 不發生營養不良或因疾病造成死亡之結果，是被告二人均具 有保證人之地位。
三、被告二人均未為防止之不作為有過失一節：本件Ａ童死亡時 間為104年10月15日20時52分到院前死亡，距離A童出生之同 年8月18日已近2月等情，業如上述，另佐以上開Ａ童及被告 乙○○上開嘉義基督教醫院病歷及解剖鑑定書觀之，被告乙 ○○係自然生產，醫生建議於生產後2-3天即可出院，且並 無記載A童有何先天疾病情形。再參以上開Ａ童之相驗照片 顯示Ａ童骨瘦如材，肋骨清楚可見，衡情於每日均有與A童 接觸之被告二人均能輕易查悉A童瘦弱。另被告二人均自承 ：被告乙○○生產後二人就直接去○○○○投宿，期間由被 告甲○○出外工作負責經濟來源，被告乙○○則在旅社照顧 小孩，Ａ童從出生到死亡兩個月期間買了三罐嬰兒奶粉及衣 服尿布，該期間Ａ童有臉部泛黃的情形，但並沒有送醫，只 是單純認為是季節轉換的原因，被告甲○○也有幫張童洗澡 ，有察覺Ａ童瘦弱，想說只要一直餵食就可會變胖，後即有 發現Ａ童喝奶後會有想吐或溢奶，但也沒有送醫等語（原審 卷第40頁），是被告二人顯有足夠時間將Ａ童送醫治療或尋 求專業人員協助保護Ａ童之身體健康，故被告二人未為防止 之不作為而有過失，應足認定。
四、被告二人未為防止之不作為與A童死亡結果有相當因果關係 一情：按刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為 人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果 ，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以 結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特 定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結 果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可 能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間 具有相當因果關係（最高法院97年度台上字第3115號判決意 旨可資參照）。查被害人Ａ童係因忽略性嬰兒虐待致重度營 養不良症而死亡，業如上述。是若被告二人於被害人Ａ童生 前有提供足夠之營養或提早送醫救治，應可避免被害人A童 死亡之結果，應無疑義。揆諸上開說明，被告二人之不作為
即與被害人Ａ童死亡結果有相當因果關係，應堪認定。五、綜上各節，本案罪證明確，被告二人上開犯行，即堪認定， 應依法論科。
六、核被告二人所為，均係犯刑法第276條第1項之過失致死罪。參、撤銷改判之理由：
一、原審認事用法均無不當，有罪之論述亦極詳盡，本院所斟酌 者為原審量處被告乙○○有期徒刑5月，得易科罰金；被告 甲○○有期徒刑8月（不得易科罰金），是否適當。經查： ㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以『契合 人民之法律感情，』此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準 。亦即自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法 律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相 當原則，始為適法。因而量刑裁量權之行使，並非得以任意 或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適 用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例 等所規範，並應符合比例原則、平等原則（最高法院95年度 台上字第1779號、95年度台上字第6617號、91年度台上字第 5295號判決參照）。
㈡本案之前因後果：
⒈被告乙○○與甲○○原為戀人，乙○○並懷有身孕。之後兩 人因吵架，乙○○遂於104年1月5日與他人結婚後，婚後即 於3月2日離家出走，與甲○○同居，105年7月28日乙○○正 式離婚。
⒉甲○○因而被訴妨害家庭罪，並處有期徒刑5月，得易科罰 金（見本院卷第83頁所附判決書）。乙○○也因原配偶不同 意離婚而放火燒毀夫家門前自行車，經判處有期徒刑1年2月 ，緩刑5年（見本院卷第63 頁所附判決書），兩人因而均留 下犯罪前科，乙○○於105年7月28日也正式離婚。 ⒊被告乙○○離家後與甲○○同居，因仍有婚姻關係，為避人 耳目，懷孕期間均未產檢，直到104年8月18日於嘉義基督教 醫院生下Ａ童。
⒋Ａ童出生時僅2,148公克，一般而言，2,500公克以下會住保 溫箱，但被告乙○○於104年8月18日自然產生下張童，8月 21日即出院，而在此之前乙○○並無任何產檢紀錄（見偵查 卷第20至40頁），乙○○又為『中度智障』，有中華民國身 心障礙手冊影本附卷足參（見相驗卷第19頁），Ａ童為「高 危險群」需加以追蹤的嬰兒，應無疑義。
⒌Ａ童於104年8月18日出生時體重2,148公克，10月15日死亡 時體重剩1,700公克。法醫解剖鑑定Ａ童身體『並無任何損 傷』，因「重度營養不良症」死亡，有臺灣嘉義地方法院檢 察署法醫解剖鑑定報告書一份附卷足資佐證（見相驗卷第12 0至134頁）。但乙○○有餵母乳，也有泡牛奶（見本院卷第 92頁），嘉義基督教醫院也認為乙○○『哺餵技術』為『可 』，有自然生產護理臨床路徑結果評估表附卷可稽（見偵查 卷第39頁），顯見乙○○有親餵養Ａ童，並未對Ａ童身體有 任何施虐之行為。在其等住處旅館房間有查獲「桂格成長麥 粉」、「桂格嬰兒胚芽米粉」、「酵母粉」、奶瓶（見相驗 卷第85、96頁，乙○○稱還有奶粉未照到），或許在醫生或 育嬰常識充足的家庭，會認為購買上開麥粉、胚芽米粉、酵 母粉並非剛出生嬰兒之營養品，但或囿於新手爸媽或乙○○ 智能不足，因而造成Ａ童不幸死亡之意外，但也可看出乙○ ○、甲○○也有極力想扶養Ａ童長大。
⒍被告乙○○之父賴添丁於相驗時陳稱「（乙○○）104年1月 5日結婚，3月2日即離家出走，就去派出所通報失蹤人口， 我也不知道她離家去哪裡，也不知道她離家後有懷孕，是社 工大約在今年9月份通知我，她在今年8月有生產我有打電話 給甲○○」、「我會知道甲○○電話是因為他失蹤前就有跟 甲○○交往，我有問甲○○為何小孩會死亡，他回答我這不 是他願意的，我在今年10月6日打電話給甲○○，通話過程 中，甲○○有將電話拿給乙○○所以他們是在一起（見相驗 卷第31、32頁）。
⒎由上述各情，可知被告乙○○、甲○○原為戀人，乙○○已 懷孕，乙○○因與甲○○吵架，遂於104年1月5日與他人結 婚後，婚後旋於3月2日離家出走，與甲○○同居，至本件Ａ 童死亡後，105年7月28日乙○○正式與他人離婚。乙○○因 係離夫家出走，不敢曝光，所以懷孕期間均未產檢，生下Ａ 童時，Ａ童已經營養不良，僅2,148公克，8月18日生產，8 月21日即出院。出院後乙○○與甲○○「躲」在旅館，甲○ ○一早即外出尋找打零工機會，乙○○獨自在家扶養Ａ童。 乙○○除親餵外，甲○○尚有購買營養品（副食品）餵養， 無奈兩人為新手爸媽，又為「失蹤人口」躲避人群，不敢對 外求援（應該也不知道如何求援），以致Ａ童嚴重營養不良 ，不幸過世。
㈢本院對量刑之看法：
⒈原審之量刑，是否有實現刑罰權之分配正義： ①本案被告乙○○為「中度智障」新手媽媽，未曾產檢，Ａ童 出生時體重僅「2,148公克」，堪稱【高危險群應特別關懷
照顧者】。而衛福部所頒發兒童健康手冊：有提到：「寶寶 出生後3-4天，體重會下降。下降比例約出生體重的5-7%」 ，換言之，寶寶出生後因排胎便、失水（浸泡羊水）等因素 ，體重會略為下降，乙○○於醫院醫師或護理師應該告知剛 開始寶寶體重會略為下降，因而乙○○在親餵母乳及沖泡副 食品（副食品買錯了）後，對於寶寶體重下降，可能誤認正 常。
②Ａ童8月18日出生體重2,148公克，至10月15日死亡時，體重 僅剩1,700公克。近兩個月體重下降448公克，被告乙○○、 甲○○縱為新手父母，應注意寶寶的健康狀況，且能注意（ 察覺寶寶體重下降一直沒恢復），所以本院認為被告兩人是 有所疏失。然而被告兩人躲藏在旅館，不敢對外求援，是正 常現象。而新手中度智障媽媽獨自養育新生嬰兒，又是中度 智障，軟弱新生兒體重差異500公克左右，理當感覺不會很 明顯。被告乙○○十月懷胎（四周算一月），辛苦產下Ａ童 ，又是親餵母乳。同居Ａ童生父又要一早出門找臨時工，給 付旅館錢及生活費（包括買副食品），被告兩人在孤立無援 之情況下，本院雖認被告兩人應該負疏失之責，但認為可責 性很低，疏失情節不重。
③兒童及少年福利與權益保障法第14條規定：「胎兒出生後七 日內，接生人應將其出生之相關資料通報衛生主管機關備查 …接生人無法取得完整資料以填報出生通報者，仍應為前項 之通報。衛生主管機關應將第一項通報之新生兒資料轉知戶 政主管機關，由其依相關規定辦理；必要時，戶政主管機關 並得請求主管機關、警政及其他目的事業主管機關協助。第 一項通報之相關表單，由中央衛生主管機關定之。」，而身 心障礙者權益保障法第50條規定：「直轄市、縣（市）主管 機關應依需求評估結果辦理下列服務，提供身心障礙者獲得 所需之個人支持及照顧，促進其生活品質、社會參與及自立 生活…五、婚姻及生育輔導」、第51條規定直轄市、縣（市 ）主管機關應依需求評估結果辦理下列服務，以提高身心障 礙者家庭生活品質：一、臨時及短期照顧。二、照顧者支持 。三、照顧者訓練及研習。四、家庭關懷訪視及服務。」。 前已敘及乙○○之父賴添丁於相驗時陳稱「社工大約在今年 9月份通知我，她在今年8月有生產我有打電話給甲○○」， 由這段陳述可知社工人員已經察覺乙○○產後「失聯」（如 給寶寶打預防針，未回診等），而告知乙○○之父賴添丁， 賴添丁亦知道乙○○與甲○○同居，理當找得到被告兩人。 如相關單位有依上開規定給予被告這對新手父母協助，相信 悲劇或許不會發生。我國社工人力嚴重不足，本院不敢苛求
相關單位亦應負責，然而將所有責任歸責於這對新手父母， 又豈是事理之平？
④再探究被告兩人絕對希望寶寶Ａ童健康長大，否則何苦十月 懷胎，專心撫育Ａ童。Ａ童重度營養不良死亡，被告兩人傷 心難過的程度，絕對超過任何人。被告兩人中，媽媽中度智 障，專心哺育寶寶Ａ童，爸爸一早出門找臨時工作當粗工， 養家活口，是社會底層的弱勢者。在本件是「加害人」，但 焉非亦是「唯二的被害人」？在苛責被告兩人的同時，我們 是否應有同理心來看待被告？
⑤被告乙○○、甲○○均曾因相關的妨害家庭案件，分別判處 有期徒刑在卷，兩人【已不宜為緩刑宣告】。又被告甲○○ 該案判處有期徒刑5月，雖得易科罰金，因無錢而入監服刑 。若依兩人之經濟情況，本件可能亦無法易科罰金，則縱要 再令被告乙○○、甲○○入監服刑，刑度不宜過重，否則有 失刑罰權之分配正義。
二、原審因認被告兩人事證明確，分別判處被告乙○○有期徒刑 6月；被告甲○○有期徒刑8月，固非無見。唯本院認為本件 實在不宜過份苛責被告兩人，已如前述，被告兩人上訴認為 量刑過重，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。三、爰以被告乙○○、甲○○兩人之責任為基礎，並審酌： ㈠犯罪之動機、目的：
新手爸媽，不會養育，沒有不良動機。
㈡犯罪時所受之刺激：
為過失犯，有輕微疏失，沒有故意虐待Ａ童。
㈢犯罪之手段：
應注意並能注意寶寶Ａ童體重下降，因為無經驗，且新手媽 媽為中度智障的弱勢者，造成Ａ童不幸死亡的悲劇。 ㈣犯罪行為人之生活狀況：
經濟情況不佳，乙○○無業，甲○○現在工作已經較為穩定 ，乙○○已經離婚，與甲○○租屋同居。
㈤犯罪行為人之品行：
乙○○雖曾因本件相關的離婚妨害家庭事件，經判處有期徒 刑1年2月，緩刑5年；甲○○因本件相關之妨害家庭事件， 經判處有期徒刑5月（服刑完畢），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可稽，然無其他犯罪前科，被告兩人均非素行 不良之人。
㈥犯罪行為人之智識程度：
被告乙○○大學肄業、已離婚、領有中度智能障礙之殘障手 冊；被告甲○○二專畢業，現工作已經穩定，兩人已經租屋 同居，此有被告兩人之陳述及殘障手冊影本可佐（見警卷第
48頁、原審卷第11頁至第19頁、本院卷第122頁）。 ㈦犯罪行為人與被害人之關係：
被告乙○○、甲○○為被害人Ａ童之親生父母，乙○○懷胎 十月所生。
㈧犯罪行為人違反義務之程度：
被告乙○○、甲○○兩人照料不週固有疏失，有違反悉心扶 養照顧的義務，但新手父母，又是弱勢者，違反義務之程度 並不高。
㈨犯罪所生之危險或損害：
Ａ童出生未滿兩個月即死亡，死因雖為重度營養不良，但未 嘗不是缺乏育嬰常識及未得到應有支援所致？在本件被告兩 人是「加害人」，但焉非亦是「唯二的被害人」。 ㈩犯罪後之態度：
被告兩人於Ａ童死亡後固然有驚慌逃跑，但衡之當時情況， 設身處地，兩人之反應乃情理之常。本件被告均坦承其罪， 被告甲○○亦請求承擔全部責任，替乙○○求情，犯後態度 良好。
四、審酌上情及參酌本院對量刑之看法，認為科處被告乙○○拘 役30日；甲○○拘役50日，並諭知易科罰金的折算標準，認 已足以懲儆，並符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情，達到刑罰權之分配正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條第1項
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。