臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第159號
上 訴 人
即 被 告 林毓翔
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5 年度易字第777 號中華民國106 年1 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第8477號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴意旨略以：扣案毒品乃被告與沈子唐均有意願購買第三 級毒品，在○○000 遇有一位小姐出售第三級毒品愷他命及 氯甲基卡西酮成份之喵喵，因而分別以新台幣（下同）1500 0 元向該位小姐各購得總計純質淨重不足20公克之第三級毒 品愷他命及喵喵，而非合資購買，被告並無與沈子唐共同持 有毒品之犯意，僅因恐遭家人發覺，不便將上述毒品置放家 中，遂暫時放置在沈子唐租屋處，豈可因而將沈子唐個人持 有系爭第三級毒品部分，亦認係被告共同持有，而合計認被 告所持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，而以毒品危害 防制條例第11條第5 項論處，原審認事用法均有誤會，請求 撤銷原審有罪判決等語。
二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361 條 、第367 條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如： 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據 ，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除 去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾
與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節 制濫行上訴（最高法院102 年度台上字第1455號、第4626號 、第3804號、101 年度台上字第6136號、97年度台上字第89 2 號、第1402號、第5960號判決意旨參照）。又如上訴書狀 已敘及理由，無論內容具體與否，不生再命補正之問題，第 二審法院即應就其理由是否具體，為實體之審理及判斷；如 認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則毋須再命 補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年 度台上字第5560號、第4305號判決意旨參照）。三、本案原審審理後，乃認被告有下列犯行：
林毓翔、沈子唐（通緝中）均明知愷他命（俗稱K 他命）、 氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規 定之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，竟共 同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於 民國104 年12月20日某時許，在嘉義市○區○○路○○000 內，各出資新臺幣（下同）1 萬5000元，合以3 萬元之價格 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「小布」之成年女子，購得第 三級毒品愷他命1 包（純質淨重30.0499 公克，即附表⒈） 、含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之喵喵1 包 （即附表⒉），而非法持有之。嗣於104 年12月22日下午1 時20分許，為警持搜索票至沈子唐位在嘉義市○區○○路00 0 號租屋處實施搜索，當場扣得如附表所示之物。四、而原審認定被告犯行所憑之證據及理由，乃說明如下： ㈠訊據被告固坦承有與沈子唐共同出資3 萬元（每人出資1 萬 5000元）向真實姓名年籍不詳、綽號「小布」之成年女子購 買上開毒品乙節，惟矢口否認有何共同持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之犯行，辯稱：我跟沈子唐是一人持有一半 ，不是共同持有，扣案毒品之純質淨重應該除以2 ，我持有 的應該只有15公克云云。
㈡經查：被告與沈子唐於上揭時、地，各出資1 萬5000元，合 以3 萬元之價格，向「小布」購得上開第三級毒品愷他命及 含微量第三級毒品愷他命成分之「喵喵」，嗣經警持搜索票 前往沈子唐上開租屋處搜索查獲等情，此為被告所坦承在卷 ，核與證人即在場人沈子唐、尹國軒之證述內容大致相符（ 884 號警卷第6 至14頁）；而上開為警扣得之白色結晶2 包 、白色細結晶1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑定之結果 ，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，其中檢品編號B0416620 驗餘淨重49.3064 公克（純質淨重30.0499 公克）、檢品編 號B0000000驗餘淨重0.9222公克（因純度小於1%不計算其純
質淨重）、檢品編號B0000000驗餘淨重10.5111 公克（因純 度小於1 % 不計算其純質淨重），此有該院鑑驗書在卷可稽 （第2781號交查卷第30至32頁）；扣案之咖啡機1 臺，經另 送該院鑑定之結果，呈含第三級毒品亞甲基雙氧- N-乙基卡 西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分 ，有該院鑑驗書附卷可考（第2781號交查卷第29頁），此外 復有原審法院核發之搜索票影本、彰化縣警察局彰化分局搜 索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、照片17張（ 909 號警卷第15至28頁）、被告及沈子唐之去氧核醣核酸條 例以外案件接受尿液採樣同意書、委託檢驗尿液代號與真實 姓名對照認證單（884 號警卷第19至20頁、909 號警卷第29 至30頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（ 第2781號交查卷第27至28頁）等資料在卷可查，是此部分之 事實應堪認定。
㈢按毒品危害防制條例所處罰未經許可無故持有該條例所列管 各式毒品之行為，祇須行為人主觀上明知係未經主管機關許 可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置 於自己實力支配下之行為，即足當之，至其是否為自己持有 及持有時間之久暫，皆所不問（最高法院98年度台上字第55 50號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項及第12條第4項所謂之持有，係指執持占有之意，祇要將 槍、彈置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之， 與時間長短並無必然之關係，且並非必需親自持有，如以共 同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施 犯罪行為，即有共同犯罪之存在；又持有槍枝罪，其持有之 繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而 持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終 了之時為止（最高法院96年度台上字第3718號、79年度台非 字第264號判決意旨可資參照；本院按：共同持有毒品犯罪 與共同持有槍彈犯罪，均屬共同持有違禁物之犯罪，就上開 「共同持有」之概念亦可引用）。另共同正犯之意思聯絡並 不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者 ，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相 互間有默示之合致，亦無不可，最高法院73年台上字第23 64號判例意旨亦可參照。
㈣被告於偵查中業已坦承：扣案毒品是我與沈子唐一起在○○ 000購買的，一個人出1萬5000元，跟一個小姐買的，104年 12月20日買的，所購買的毒品是放在沈子唐那邊，我跟沈子 唐一起買的K他命放在沈子唐那邊，是因為我不能把毒品拿 回家，因為我家有大人，我只要吃K他命，都是去沈子唐家
拿，在2樓房間內查獲的K他命都是我與沈子唐的等語（第 8477號偵查卷第12頁反面、第15頁反面）。嗣於原審準備程 序時供稱：本案毒品是我與沈子唐一起購買，毒品也放在一 起，因為我不能把毒品帶回家，不能讓母親知道我吸食毒品 ，所以我要施用毒品就會到沈子唐租屋處施用等語明確（原 審卷第53頁），核與共同被告沈子唐於偵查中供稱：扣案毒 品是於104年12月20日，在○○000跟傳播小姐買的，毒品都 放在我的房間，因為林毓翔回家無法施用毒品，所以如果他 要施用毒品就會到玉山路租屋處找我等語相符（第8477號偵 查卷第13頁、14頁），並有前開現場照片及扣案物品照片在 卷可佐。
㈤被告明知扣案之毒品，係毒品危害防制條例所規範之第三級 毒品，且係與沈子唐一同出資購買，購入後置於沈子唐位在 玉山路之租屋處房間內，而被告如有施用毒品之需求時，即 可前往該處施用，揆諸前開實務見解，其上揭之行為已然該 當刑法上「共同持有」之概念，而應認其與沈子唐係共同持 有上開之毒品無誤，並非以需被告親自持有為必要，被告與 沈子唐以共同出資購買毒品之意思，事先有犯意之合致，而 於毒品購入後置於沈子唐租屋處2樓房間內，即有共同犯罪 之存在，是被告前揭辯解，要無可採。被告與沈子唐共同持 有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定 ，應依法論科。
五、就適用法律部分，原審認為：愷他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上之罪。被告與沈子唐就上開犯行，具犯意聯絡與行 為分擔，為共同正犯。
六、就量刑部分，原審復審酌：被告智識程度係高中肄業，生活 狀況則為未婚、無子女，受僱在工地工作，經濟狀況屬於勉 強維持，並考量被告持有第三級毒品之動機、數量，犯後否 認犯行等一切情狀，量處有期徒刑7 月，以期自新。七、關於沒收部分，原審亦說明：
㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級， 施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就 持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外， 未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品， 特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第 18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由 而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四
級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質 淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條 例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒 品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑 法第38條之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、 99年度台上字第338 號判決意旨參照）。而刑法關於沒收之 規定，已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日 施行，且沒收應適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有 明文。而修正後刑法第38條第1 項、第2 項規定：「違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定。」。
㈡經查：
⒈扣案之白色結晶2 包（即附表編號1 、2 部分），經鑑定後 分別檢出愷他命成分（純質淨重30.0499 公克）、含微量第 三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分（驗餘淨重10.5111 公 克，純度小於1%），不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條 第1 項規定宣告沒收。其上包裝袋2 個應視為毒品之一部一 併宣告沒收之（原審贅載「銷燬」2字，應予刪除）。 ⒉扣案之白色結晶1 包（即附表編號3 部分），經鑑定後雖檢 出愷他命成分（驗餘淨重0.9222公克，純度小於1%），扣案 之咖啡機1 臺（即附表編號4 部分），經鑑定後雖檢出第三 級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微量3,4 -亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，惟該物品均非被告所有，分 別係沈子唐所持有及在其租屋處內之物品，業據同案被告沈 子唐供述在卷（884 號警卷第10頁），即無證據證明與被告 本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
⒊扣案如附表5 至8 之K 盤3 組、電子磅秤1 個、蘋果牌IPOD 手機1 支、門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡1 張 ），均為沈子唐所有，並非被告所有，扣案如附表9 之門號 0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），雖為被告所 有，然與被告本案持有第三級毒品超量犯行無關，業據被告 供陳在卷（909 號警卷第9 頁反面，原審卷第132 頁），亦 非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
八、綜上，就形式上觀察，原審已詳細敘述認定被告犯罪事實所 憑之積極證據及理由，所為論斷均有卷存證據可資比對，採 證認事並無違背經驗法則及論理法則；另適用被告觸犯之法 律及宣告沒收部分，亦均符合法律構成要件之規定，並無適
用法律錯誤之情形；就量刑部分亦就其斟酌事由詳為說明， 並無違反比例原則、罪刑相當原則。
九、被告雖執上開情詞提起上訴，然被告上開上訴理由，正是其 在原審否認犯罪之理由，而此部分業經原審詳加調查、辯論 後，於原審判決書論述交代綦詳。況且，除原審上開所引用 被告及沈子唐於偵查中及原審之供述外，被告於警詢更早已 坦承：警方在沈子唐家二樓房間查扣我與沈子唐共同持有第 三級毒品K 他命1 包（毛重50公克）、喵喵1 包（毛重11.4 公克）…我是向在嘉義市○○000 一位綽號小布之女性傳播 小姐所購買的，我是與沈子唐共同出資3 萬元（每人出1 萬 15000 元）向該女子購得50公克的K 他命及11公克左右的喵 喵（警卷一第2 、4 頁），於原審最後審理期日時亦坦承： 「（你與沈子唐是朋友關係？）是。從國中認識到現在，他 是我學弟，我大他一屆…（為何案發前會合資買K 他命？） 因為104 年12月22日我們相約唱歌，有叫傳播，傳播向我們 推銷，我們就想說購買。（傳播跟你們說如何賣？）她說那 些東西總價值3 萬元，問我們要不要買，不是分批賣的，我 與沈子唐就各出1 萬5 仟元購買。」（原審卷第135 頁）， 共同被告沈子唐於警詢亦係明確供稱：警察要進來搜索時， 我和被告林毓翔在二樓房間…警方查到愷他命1 包（50公克 ）、喵喵1 包（11.4公克）是我與被告林毓翔共同出資3 萬 元（每人出資1 萬5000元）向毒販購買…這些東西都是我們 自己要施用的，是向○○000 一位綽號小布之女性傳播小姐 所購買的（884 號警卷第10頁正反面）等語明確，再參以： 附表編號1 扣案第三級毒品愷他命遭查獲時僅係以一個透明 夾鏈袋包裝，有查扣照片在卷可參，被告與沈子唐顯係合資 購買該包第三級毒品愷他命，且購買後藏匿於沈子唐租屋處 ，待被告想要吸食時方才前往共同施用，因此被告與沈子唐 係共同持有扣案第三級毒品愷他命甚明。
十、綜上，被告猶辯稱其僅持有上開毒品中之一半云云，提起上 訴，顯係置原審判決業已論述之事項於不顧，且未依據卷內 既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證認事、用法或量刑有何不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，揆諸上開最高法院判決意旨，要難謂上訴書狀已經 敘述具體理由。另被告目前年紀雖輕，且並無前科紀錄，雖 有被告前案紀錄表在卷可參，然從本案司法警察查獲過程可 知被告交往複雜，且本案查獲之毒品數量非低，被告犯罪情 節非輕，又被告經原審判決後，猶否認犯罪，顯見須令被告 入監服刑，方能警惕其確實改過自新，因此本院認亦無可能 對其宣告緩刑。是本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，
應予駁回，並不經言詞辯論為之。
、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
附表：
⒈第三級毒品愷他命壹包（純質淨重三十點零四九九公克，含包 裝袋壹個）。
⒉含微量第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分之喵喵壹包（驗 餘淨重十點五一一一公克，含包裝袋壹個）。
⒊第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點九二二二公克，含包裝 袋壹個）。
⒋含第三級毒品亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、微 量3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡機壹臺。⒌K盤參組。
⒍電子磅秤壹個。
⒎蘋果牌IPOD手機壹支。
⒏門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。⒐門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。