臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上易字第144號
上 訴 人
即 被 告 黃志昌
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第
946號中華民國105年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署105年度偵字第10684號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃志昌與周坤寶（另經法院判決確定）共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於民國101年7月13日22時許，以爬越 窗戶之方式進入位在臺南市○○區○○路000號之「佳里游 泳池」內，由周坤寶持客觀上可供兇器使用之油壓剪剪取地 下室機房內之電纜線400公尺，黃志昌則負責將電纜線收取 至帆布袋內後，載運離去，再交由周坤寶變賣獲利。嗣經警 方獲報而於101年7月11日15時30分許至現場採證，比對採獲 之血跡，發現與黃志昌之DNA型別相符，始查悉上情。二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之 言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同 意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本 院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容 、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具 證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊之被告黃志昌對上開犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見警卷第1-2頁、偵卷第21-22頁、原審 卷第33頁、本院卷第61頁），核與共同正犯周坤寶於另案中 證稱有於101年7月間進入「佳里游泳池」內行竊等語相符（ 見警卷第25-27頁），並經證人即臺南市佳里區公所里幹事 許富程證述明確（見警卷第29-30頁）。復有刑事案件證物
採驗紀錄表、刑案現場勘查採證報告及內政部警政署刑事警 察局105年1月15日刑生字第1050900075號鑑定書存卷可佐（ 見警卷第10-24頁）。據上，可知被告自白核與事實相符， 事證明確，被告犯行應堪認定。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第2款之「門扇」專指門戶而言，而 所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足 認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等，有最高法院45 年臺上字第1443號、55年臺上字第547號判例可資參照。 又被告所使用之油壓剪，客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性，自屬同條項第3款所謂之兇器 無疑。再按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件 ，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個 ，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決 主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾 相適應（最高法院69年臺上字第3945號判例參照）。是核 被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇 器踰越安全設備罪。
（二）被告黃志昌與另案被告周坤寶，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。
三、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被 告意圖不勞而獲竊取他人財物，法治觀念淡薄，又係以踰越 窗戶、攜帶兇器之方式與共犯共同行竊，使被害人蒙受財產 損失達數十萬元，手段實屬可議，再考量被告有多項竊盜等 前科，本案參與分工之竊盜犯行，兼衡其所竊得之財物價值 ，被告犯後坦承犯行、態度尚可，業與被害人於該院達成和 解，有該院105年度南司調字第476號調解筆錄1紙在卷可稽 （見原審卷第26頁），暨斟酌其自述入監前從事水泥粗工， 未婚、無小孩，工作、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期 徒刑8月，以資懲儆。復認按「任何人都不得保有犯罪所得 」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗 、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當 得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得， 自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪， 關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所 得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同 無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪 ，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對
未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8 月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考 ，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正 犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權 限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒 收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時， 則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所 得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明 法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審 法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認 定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。 查被告與周坤寶於本件犯行竊得之電纜線，係由共犯周坤寶 將之變賣，惟被告並未分得款項，業據被告供述在卷（見警 卷第1頁、偵卷第21頁）。另查共同被告周坤寶雖坦承入內 行竊，但抗辯未取得任何贓物，否認既遂等語，有臺灣臺南 地方法院102年度簡字第1971號簡易判決書一件在卷可按， 因本案被告與被害人已達成民事調解如前所述，被害人有執 行名義可據之求償，此外亦查無其他證據得以證明被告有分 得犯罪所得，依罪疑惟輕，爰不予宣告沒收被告之犯罪所得 ，附此敘明。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。四、駁回上訴之理由：被告上訴意旨略以伊已與被害人達成和解 原審量刑過重云云，指摘原判決不當。惟查：按量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在 同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級 審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對 下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯加 重竊盜罪最輕本刑為6月以上有期徒刑，原審已依刑法第57 條之規定審酌被告之上開情狀，而量處有期徒刑8月，尚屬 從輕，並無過重之處。是被告以上開上訴理由指摘原判決量 刑過重，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。