臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度金上訴字第579號
第845號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顧學豐
上 訴 人
即 被 告 劉學龍
選任辯護人 孫志鴻律師
方浩鍵律師
被 告 陳炳榮
選任辯護人 洪銘憲律師（法律扶助）
被 告 蔡文原
指定辯護人 謝育錚律師
上列上訴人因被告等4 人違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南
地方法院104 年度金訴字第7 號中華民國105 年5 月17日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第8748
號），105 年度金訴字第4 號中華民國105 年8 月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度偵緝字第345
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於顧學豐部分（即犯罪事實一），劉學龍部分（即 犯罪事實一、二），蔡文原詐欺取財（即犯罪事實二）及定 執行刑部分，暨陳炳榮詐欺取財部分（即犯罪事實二）均撤 銷。
二、顧學豐共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營 證券業務罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣參拾萬元，如易服勞役 ，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參 萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
三、①陳炳榮共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經 營證券業務罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②又 共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。③應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日；未扣案之犯罪所得共計新臺幣拾捌萬捌仟元沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、①蔡文原共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經 營證券業務罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。②又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
五、①劉學龍共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經 營證券業務罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日，併科罰金新臺幣參拾萬元，如易服勞役，以 新臺幣參仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬玖 仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。②又共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非 法經營證券業務罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺 幣壹仟元折算壹日；併科罰金新臺幣玖萬元，如易服勞役， 以新臺幣參仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍 仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。③應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日；併科罰金新臺幣參拾參萬元，如易服勞役， 以新臺幣參仟元折算壹日；犯罪所得合計新臺幣貳拾貳萬肆 仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
事 實
一、顧學豐受朋友江為騰（已歿）之邀，參與址設臺南市○○區 ○○路000 號00樓之0 之「○○國際諮商有限公司」（登記 負責人為江為騰之朋友李偉行，下稱○○公司）之經營；劉 學龍係○○公司副總經理，陳炳榮係○○公司經理，轄下由 蔡文原擔任○○公司副理，粘家明擔任○○公司主任。江為 騰、顧學豐、劉學龍、陳炳榮、蔡文原及粘家明等6 人均明 知非證券商不得經營證券業務，且均明知○○公司未經主管 機關金融監督管理委員會核准經營證券業務，竟共同基於非 法經營證券業務之犯意聯絡，自民國95年12月間起，由顧學 豐以低價向郭芳江等不特定人士取得○○電信股份有限公司 （下稱○○公司）及○○人壽保險事業股份有限公司（下稱 ○○公司）未上市、櫃股票，劉學龍負責教育訓練員工對外 銷售事宜，蔡文原、粘家明則透過網路聊天室或友人介紹， 對外招攬不特定客戶購買上開股票，如有問題則向陳炳榮回 報，如將客戶帶回○○公司的話，即與陳炳榮搭檔推銷，嗣 其等陸續販賣○○、○○公司未上市、櫃股票予張辰帛、陳 佳靜、林柏舟、李梓健等4 人（購買時間、數量、金額均如 附表所示，僅陳佳靜係由粘家明招攬，其餘均由蔡文原招攬 ），張辰帛等買受人即將投資股款交給蔡文原，或匯入蔡文 原設於中華郵政股份有限公司臺南○○郵局00000000000000
號帳戶（下稱臺南○○郵局帳戶），蔡文原再將款項交予陳 炳榮上繳給劉學龍、顧學豐，顧學豐即負責將股票過戶給各 該買受人（陳炳榮、蔡文原、粘家明3 人此部分犯行，業經 原審分別判決免訴、有期徒刑3 月、2 月確定）。二、
㈠○○公司結束營業後，劉學龍、江為騰（已歿）即另行成立 ○○公司，並邀請陳炳榮、蔡文原加入，其等明知○○公司 並未經主管機關核准經營證券業務，竟另共同基於非法經營 證券業務之犯意聯絡，改以○○公司名義推銷○○精密股份 有限公司（下稱○○公司）未上市股票，乃由江為騰、劉學 龍提供○○公司股票予陳炳榮、蔡文原，再由陳炳榮、蔡文 原透過網路聊天室方式對外招攬客戶，並預定以新臺幣（下 同）36元之價格販售予不特定人。嗣蔡文原於97年10月間在 網路聊天室得知網友林煥昌有意投資未上市股票，乃向林煥 昌推銷上開股票，並引薦陳炳榮加入遊說，陳炳榮、蔡文原 向林煥昌推銷稱：陳炳榮在金融業服務，有門路可以買到比 較便宜的未上市股票，每年可以參加配息，將來上市後很快 可以賺回來等語，並自行提高價格至80元販售，林煥昌因而 於97年10月17日以每股80元之價格，向陳炳榮、蔡文原購買 上開○○公司股票5 張共計40萬元。
㈡嗣陳炳榮、蔡文原明知自己並無能力再取得股票販賣予林煥 昌，即自始無履行契約之真意，竟仍基於意圖為自己不法所 有之普通詐欺犯意聯絡，先由蔡文原向林煥昌誆稱：○○公 司股票將於97年11月底配發股息云云，並於97年11月19日與 陳炳榮相偕前往高雄火車站附近之第一商業銀行，於存款單 上填載「京( 配) 」之註記後，以無摺存款方式，匯款5500 元（每筆1100元，共5 筆）至林煥昌設於第一商業銀行○○ 分行帳號00000000000 號帳戶內，營造林煥昌所購買之上開 5 張○○公司股票每股配息1100元之假象，林煥昌因而誤信 於此，而陷於錯誤，乃交付3 萬8000元予蔡文原欲購買股票 ，惟蔡文原、陳炳榮嗣後即避不見面，林煥昌始知受騙。三、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：
㈠本案檢察官僅就被告顧學豐於犯罪事實一犯行（被告顧學豐 亦提起上訴），及就被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二犯行 ，提起上訴，有檢察官上訴理由書在卷可參，並經檢察官當 庭陳明在卷（金上訴579 號卷第258 頁），因此被告陳炳榮
、蔡文原就犯罪事實一之非法經營證券業務犯行，分別經原 審判決免訴、有期徒刑3 月部分，均已確定，而不在本院審 理範圍，合先敘明。
㈡按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 ，刑事訴訟法第348 條第2 項定有明文。本案被告劉學龍雖 僅就原審諭知其先後在○○公司、○○公司違反證券交易法 第175 條第1 項而非法經營證券業務二罪上訴，而未就其在 ○○公司被訴違反證券交易法第171 條第1 項第1 款詐偽販 賣股票經諭知無罪部分上訴，然檢察官認為被告劉學龍在○ ○公司所涉詐偽販賣股票罪與上開非法經營證券業務二罪， 乃有想像競合之裁判上一罪關係，則詐偽販賣股票部分即屬 有關係部分，本院應併予審理。
二、證據能力部分：
本案以下認定被告4 人有罪之積極證據中，部分雖屬被告4 人以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被 告3 人及辯護人均同意有證據能力（金上訴579 號卷第119 頁、第181 頁，金上訴845 號卷第81頁以下，被告劉學龍否 認部分證人警詢、偵查中陳述之證據能力，本院並未引用作 為認定被告劉學龍有罪之證據），本院審酌該等證據作成時 之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當， 依刑事訴訟法第159 條之5 規定，乃有證據能力。貳、有罪部分：
一、被告顧學豐犯罪事實一犯行部分：
上開犯罪事實一部分，業據被告顧學豐於原審坦承：我承認 有去辦理股票過戶，○○公司、○○公司的股票是伊向第三 人買來再賣給這些人，江為騰拿客戶的證件及款項給伊過戶 （金訴7 號卷第69頁、第238 頁），並於本院準備程序、審 理程序坦承犯罪（本院卷第119 頁），且有下列證據可資佐 證，因此被告顧學豐此部分犯行事證明確，堪予認定： ㈠證人蔡文原於105 年4 月18日原審證稱：顧學豐、劉學龍是 ○○公司的主導經營人，陳炳榮是伊的直屬主管，顧學豐沒 有參與銷售，但伊等販售股票後會把錢交給陳炳榮、劉學龍 ，再轉交給顧學豐，伊都稱呼顧學豐「顧董」等情（金訴7 號卷第188 頁以下）。
㈡證人陳炳榮於105 年4 月18日原審證稱：顧學豐經常前來○ ○公司，有聽過江為騰和劉學龍詢問顧學豐有關股票的事情 等情（金訴7 號卷第187 頁反、第188 頁）。 ㈢證人粘家明於105 年4 月18日、105 年7 月12日於原審證稱 ：○○公司實質負責人是顧學豐（金訴7 號卷第204 頁）、 ○○公司的實際負責人是顧學豐，那時候先去應徵、面試，
後來正式上班，原本以為副總劉學龍最大，一開始以為劉學 龍是負責人，後來顧學豐來公司，公司的人都聽他的，叫他 顧董，伊才知道公司的負責人是顧學豐（金訴4 號卷第105 頁）。
㈣證人郭芳江於警詢證述：買受人陳佳靜取得的未上市股票是 由伊賣給顧姓男子的，該顧姓男子約30、40歲等語（調查卷 第26頁，按：顧學豐嗣於原審審理中坦承該顧姓男子為其本 人，見金訴7 號卷第238 頁）。
㈤證人即○○公司名義負責人李偉行於警詢證稱：伊朋友江為 騰請伊幫忙當○○公司負責人，伊沒有參與公司營運，知道 ○○公司還有顧學豐，有無任職不清楚（調查卷第24頁）。 ㈥附表編號1 張辰帛（原名張貿嘉）經由蔡文原介紹，而購買 ○○公司未上市股票，並匯款至蔡文原郵局帳戶之事實，業 據證人張辰帛於調查站、原審證述明確（調查卷第43頁、金 訴7 號卷第170 頁），並有中華郵政臺南郵局97年10月30日 函檢送被告蔡文原之存摺明細在卷可參（調查卷第100 頁） 。
㈦附表編號2 陳佳靜經由粘家明介紹、陳炳榮講解推銷而購買 各該未上市股票，其中部分款項匯款至蔡文原郵局帳戶，部 分款項係將存摺交由粘家明代為提領現金等事實，業據其於 調查站、原審證述明確（調查卷第57 頁、金訴7 號卷第162 頁），並有陳佳靜提出之○○公司股票、○○公司股票影本 、郵政國內匯款執據影本（調查卷第60頁以下）、大華證券 股份有限公司97年11月13日函附陳佳靜受讓○○公司股票一 覽表（調查卷第93頁），○○○證券股份有限公司97年10月 29日函檢送陳佳靜受讓○○公司股票證券交易稅扣繳憑證在 卷可參（調查卷第95頁）。
㈧附表編號3 林柏舟經由蔡文原介紹，及經由蔡文原稱呼「小 叔」應即係陳炳榮推銷，而購買未上市股票，並匯款至蔡文 原上開郵局帳戶之事實，業據證人林柏舟於調查站（調查卷 第39頁）、原審證述明確（調查卷第39頁、金訴7號卷第159 頁），並有林柏舟匯款至蔡文原郵局帳戶之執據影本（調查 卷第38頁），中華郵政臺南郵局97年10月30日函暨被告蔡文 原存摺明細在卷可參（調查卷第102頁）。
㈨附表編號4 李梓健經由蔡文原介紹，及經蔡文原稱呼「小叔 」之人推銷，而購買○○公司未上市公司股票，並匯款至蔡 文原郵局帳戶等情，業據證人李梓健於警詢、偵查及原審證 述明確（調查卷第39頁、偵查卷第76頁、金訴7號卷第155頁 以下），並有李梓健於96年3月23日之匯款執據附卷可參（ 調查卷第42頁）。
㈩○○公司登記資料查詢資料（調查卷第84頁）、行政院金融 監督管理委員會證券期貨局97年10月27日函（調查卷第86頁 ）：證明○○公司確未經主管機關許可得經營有價證券買賣 業務。
二、被告蔡文原、陳炳榮於犯罪事實二犯行部分： 此部分犯罪事實，迭據被告蔡文原於警詢、偵查、原審及本 院審理中坦承不諱（調查卷第7頁反面、偵查卷第60 頁、金 訴7號卷第239頁反、本院卷第180頁、第285頁），被告陳炳 榮於原審審理程序、本院準備程序、審理程序坦承犯罪（金 訴7號卷第239頁、本院卷第180頁、第285頁），核與證人林 煥昌於警詢、偵查及原審證稱：伊在網路上認識蔡文原，蔡 文原推薦伊購買○○公司未上市公司股票，伊付了40萬元， 蔡文原就拿了40萬元股票給伊。後來蔡文原要伊再投資，說 ○○公司就要配息，於97年11月19日匯款5500元股息給伊， 伊誤信是○○公司配息，又拿現金3萬8000元給蔡文原，蔡 文原就沒有再跟伊聯絡了（調查卷第80頁）；伊向蔡文原、 及蔡文原稱呼「小叔」的被告陳炳榮購買5張○○公司股票 ，並於97年11月收到配息等語（偵查卷第74頁），及於原審 證稱：伊透過網路認識蔡文原而購買股票，蔡文原有提到他 的小叔在金融界服務可以買到股票，蔡文原稱呼的小叔會比 較有印象是陳炳榮，當時他是西裝油頭，現在印象比較模糊 ，伊將股款匯給蔡文原（金訴7號卷第166頁）；伊拿38000 元給蔡文原的時候，蔡文原也都沒有提到股票的股價是多少 ，伊都不知道等語相符（金訴7 號卷第39頁），並有○○公 司登記資料（金訴7號卷第39頁、第50頁）、林煥昌97年10 月17日匯款執據（調查卷第81頁）、林煥昌所有第一商業銀 行○○分行帳戶存摺內頁（調查卷第82頁）、第一商業銀行 ○○分行102 年12月18日函暨林煥昌帳戶匯入款交易傳票在 卷可參（調查卷第108 頁），因此被告陳炳榮、蔡文原於犯 罪事實二之犯行，亦事證明確，堪予認定。
三、被告劉學龍犯罪事實一、犯罪事實二㈠犯行部分 ㈠訊據被告劉學龍矢口否認於○○公司、○○公司非法經營證 券業務犯行，辯稱：伊在○○公司任職時間為95年5 月4 日 至95年11月2 日，起訴書所指時間伊已離開○○公司，伊未 參與顧學豐等人販賣未上市股票犯行。另○○公司係江為騰 先生邀請伊一起成立，該公司本來從事項目是○○○○平台 ，嗣因發現江為騰他們私下從事未上市公司股票販售，又加 上發現陳炳榮有暴力傾向，所以伊在98年年初過完年離開， 伊於任職期間均係從事公司本業的銷售面膜工作，並未從事 販賣未上市公司股票云云。
㈡經查：被告劉學龍上開犯行，有下列證據可資證明： ⒈證人蔡文原於105 年7 月12日原審證稱：「我應該是96年間 進入○○公司，應該是97年左右從○○公司離職，當時我在 ○○公司直接的主管是陳炳榮，我進○○公司的時候，劉學 龍也任職在○○公司，我進公司的時候，劉學龍是○○公司 的副總，我認為顧學豐是實際負責人，粘家明比我晚進來， 跟我不同組，也是歸陳炳榮管」（金訴4 號卷第86頁反）、 「顧學豐不會天天來公司，○○公司的業務工作實際上由劉 學龍主導，○○公司一開始是從事債務協商的業務，後來從 事未上市股票買賣，是我的直接主管陳炳榮告訴我要從事未 上市股票買賣，股票從哪裡來我不清楚，基本的教育訓練， 例如什麼是股票，劉學龍會幫我們上課，粘家明也有一起上 ，○○公司主管階級就是顧學豐、江為騰、劉學龍、陳炳榮 （第87至88頁）；他們主管開會之後，劉學龍會就上課部分 跟我們轉知相關開會內容，未上市股票的銷售模式劉學龍只 會跟我們說大原則，比較細項的部分還是在陳炳榮，客戶如 果決定要買，證件會上繳給陳炳榮，陳炳榮再轉交給劉學龍 ，錢的部分例如我今天去跟客戶收來的錢，我會直接交給陳 炳榮，陳炳榮再往上繳給劉學龍，陳炳榮往上繳給劉學龍部 分，我有親眼看過，李梓健、林柏舟或陳佳靜這些都有，陳 炳榮在公司會把這些錢拿到劉學龍的辦公室，附表買受人林 柏舟的部分，劉學龍有一次上課後直接跟我們說價格調整到 42元（第88頁反至第89頁）；後來在97年劉學龍、江為騰和 陳炳榮去成立○○公司，有找我一起去，○○公司主要負責 人應該是他們三個在弄，一開始做日常用品通路買賣，後來 ○○公司也有銷售未上市股票，就是銷售○○公司的未上市 股票，當初成立這公司，應該是用日常用品的通路來吸引新 進員工，等新進員工穩定之後再跟他們說有買賣未上市公司 股票，看員工願不願意賣（第90頁正反面）；我們的角色就 是找客戶、帶客戶、開發客戶，然後交給陳炳榮幫我談，劉 學龍不會幫我談，主要是我直屬主管陳炳榮，在○○公司時 期，劉學龍確實於開會場合跟我們提到說可以銷售未上市股 票（第91頁反面至第92頁）；林煥昌購買○○股票5 張的40 萬元匯入我的戶頭，我全數領出來交給陳炳榮，我有親眼看 到陳炳榮整個拿給劉學龍，在○○公司裡面（第92頁反面、 第94頁）；○○公司所銷售的未上市股票來源，應該是劉學 龍和江為騰取得，當時陳炳榮常常有一進沒一進，所以應該 是他們去討論到底應該從哪裡取得，最常在○○公司的主管 階級是劉學龍和江為騰（第93頁反面）；粘家明後來和我和 陳炳榮同組，他在○○公司對外銷售未上市股票的模式跟我
一樣，也有上過劉學龍所謂如何推廣的課，粘家明經手客戶 的買賣股票款項也是和我一樣上繳給陳炳榮，再繳給劉學龍 ，劉學龍在○○公司上課的內容就是股票是甚麼，如何引導 客戶有投資概念（第95頁）；在○○公司，劉學龍對我們上 課的內容，一開始沒有說到股票，但後來會說到，一開始主 管先讓員工上所謂通路、通路商是什麼，如果日常用品銷售 要如何銷售，等這些員工穩定之後，可能由各組主管提到我 們也可以賣未上市股票等語明確（第96頁反面）。 ⒉證人粘家明於105 年7 月12日原審證稱：「（你在○○公司 任職期間認識劉學龍嗎？）認識，他當時於○○公司擔任副 總。（你在○○公司有賣當時未上市的○○公司股票、○○ 公司股票給陳佳靜？）有。」（金訴4 號卷第103 頁）、「 （你在○○公司的時候，今天在場的劉學龍有幫你上課過嗎 ？）有。（有無提到公司要賣○○公司、○○公司這兩檔股 票？）有。（上課有無提到這兩檔股票前景很好、獲利很好 ？）對。（都是上課的時候提到的？）嗯！。（劉學龍有無 提供什麼資料給你，你如何相信這兩支股票值得推銷？）類 似這些公司幕後的這些股東，類似這些資料。」（第103 頁 反面）、「那時候先去公司應徵、面試、後來正式上班，都 想說副總劉學龍最大…後來才知道公司的負責人是顧學豐， 劉學龍每天都會進公司，顧學豐不會，○○公司的主管階級 有顧學豐、劉學龍、江為騰、陳炳榮，他們都知道○○公司 後來有買賣未上市股票，並且叫我們去推廣，劉學龍有幫我 們上課。」（第105 頁正反面）、「（你在另案說…另一次 是陳佳靜把存摺交給你，你親自去領錢交給劉學龍？）對。 （那筆錢多少錢是否有印象？）不記得。（你確定親手拿給 他？）是。（劉學龍之後有無再轉交給其他人？）不知道。 （當時陳佳靜辦過戶的相關證件你也是交給劉學龍？）第二 次這次沒錯」（第106 頁）、「（是誰告訴你錢要繳給劉學 龍？）錢要繳給劉學龍，是我的直屬主管會把錢繳給劉學龍 。劉學龍會向我們上課，上課時沒有提到錢收回來如何上繳 的流程，大概是教股票的專業問題，甚麼是股票，剛開始上 課都教這些，還有稍微提到看客戶有無理財觀念，有無投資 理財意願，有的話就會跟他提到股票這東西，上課的時候有 提到未上市股票，講的時候就是說○○股票」（第106 頁反 面）、「我所認知的上課是早會內容，早會內容有包括座右 銘、小故事，電影分享、時事論壇，劉學龍也有介紹○○公 司及○○公司的前景和股東，有上過這種東西。」等語明確 （第107 頁）。
⒊證人陳炳榮於顧學豐違反證券交易法案件中，在105 年4 月
18日原審證稱：（你們銷售股票的行為是○○公司主導要你 們去做的業務，還是你們私底下個人的行為？）是公司的同 事劉學龍及江為騰，因為他們有在投資買賣股票，然後有跟 我及其他同事說，如果有朋友要介紹投資的話，可以幫忙介 紹。（平常你們在○○公司，你們上班是由何人負責主導公 司所有一切大大小小的事物？）劉學龍。（你是否知道○○ 公司實際擔任、幕後的負責人是誰？）我只知道全部大大小 小的事情都是由劉學龍負責的…（是否實際在主導整間公司 的就是劉學龍及江為騰兩位？）也可以這麼說（金訴7 號卷 第183 頁）；（你是否曉得你們銷售給被害人的股票是誰提 供的？）劉學龍、江為騰（第186 頁）；（你與蔡文原跟客 戶的接觸究竟是如何介紹他們買這個股票？你們到底如何推 銷這個股票，使人家願意買這個股票？）劉學龍跟江為騰在 一個時間裡面，跟我還有公司的同事說如果有要介紹投資股 票，可以介紹給朋友，然後蔡文原就找他很多朋友來…（能 否具體說明蔡文原請你怎麼講？）…所以我就去小會議室裡 面，然後跟蔡文原朋友分析、介紹，而我會知道○○公司的 股票訊息是因為劉學龍及江為騰有跟我們講過等語在卷（第 186 頁反面）。
⒋證人陳炳榮於劉學龍違反證券交易法案件中，在105 年7 月 12日原審證稱：「（96年1 月到4 月份的時候，就是你買賣 股票給李梓健、林柏舟、陳佳靜等人的這個時間點，你確實 還在○○公司嗎？）是。…當初○○公司成立，是江為騰和 劉學龍來找我的，江為騰找到劉學龍和我一起要去公司幫忙 。（你後來進入○○公司，劉學龍是擔任副總？）是」（金 訴4 號卷第71頁反面）、「○○公司主要的業務是做無線寬 頻，後來改做債務協商，江為騰有一天找我和劉學龍去他辦 公室，說他有認識接洽到一個股票，叫我們有興趣的話，找 公司同事、朋友去做接洽的業務，蔡文原、粘家明們就是朋 友有興趣，我們幫忙講解。（江為騰和劉學龍叫你們推廣未 上市股票銷售的時候，你和蔡文原、粘家明都有進行推廣， 就是找客戶來買？）對。（當時這些股票劉學龍、江為騰哪 裡找來的？）好像是劉學龍和江為騰去找的（第72頁正反面 ）」、「劉學龍是副總，每天都會進公司，我在那家公司的 時候，劉學龍還在公司，公司的主管有江為騰、劉學龍還有 我，我們三個在公司開的會是主管的會，如果江為騰不在公 司去跑業務，我們會把銷售未上市股票的錢交給劉學龍，劉 學龍再轉交給江為騰，最後江為騰要負責把股票過戶好給客 戶，再把股票交給我或蔡文原轉交給客戶，這些股票交付流 程劉學龍都知情」（第73頁以下）、「（到96年4 月為止，
你都還有在○○公司，劉學龍和江為騰也是？）對」（第74 頁反面）、「後來劉學龍有找我和蔡文原再出去成立○○公 司，在97年間的時候」（第75頁）、「（劉學龍也知道○○ 公司有在銷售○○公司的未上市股票？）應該知道吧。（關 於○○公司要如何對外推廣銷售○○未上市股票，是否模式 也是和在○○公司一樣？就是說你從江為騰那邊拿到股票， 主要你和蔡文原找客戶推廣，客戶拿到錢也是上繳給你，然 後再繳交給劉學龍和江為騰？）對」（第76頁）、「我認為 ○○公司的實質負責人是江為騰，蔡文原認知的實質負責人 是劉學龍，兩人認知不同，但可以確認一點，不管在○○公 司或○○公司，我和劉學龍、江為騰都是主管階級，主要負 責主要事務的決定，蔡文原是比我們在下一個階級的（第77 頁反面）；「（剛剛你說就是江為騰有天跟你說要介紹未上 市股票推銷，當時他是和你說，還有和劉學龍說，當時劉學 龍他的反應是怎樣？他有說他要去推銷嗎？還是他自己就和 江為騰買了未上市股票？）江為騰找我和劉學龍一起來，說 我去找一支股票，看你們要不要去找人或公司同事大家一起 投資股票，劉學龍就和我一樣在旁邊聽…」（第78頁）。 ⒌證人陳炳榮於前開同次庭訊中，就被告劉學龍於○○公司的 犯行雖曾證稱：劉學龍在○○公司係掛名副總，但實際負責 人還有江為騰，劉學龍雖然教導行銷的部分，但係行銷無線 寬頻，並不是關於股票方面的云云（金訴4 號卷第71頁反面 、第73頁）；另就被告劉學龍於○○公司犯行雖亦曾證稱： 劉學龍知道伊等在買賣未上市公司股票，但沒有參與，○○ 公司的股票是江為騰提供給伊去銷售的，每股銷售金額也是 江為騰告知，收到的股款伊等請劉學龍轉交給江為騰，但劉 學龍可能不知道什麼錢，劉學龍或許認為這是○○公司客戶 的，伊等也沒有告訴劉學龍，劉學龍應該不知道伊等在買賣 未上市股票云云（金訴4 號卷第79頁反面、第80頁）。然查 ：證人陳炳榮在105 年4 月18日另案顧學豐違反證券交易法 案件作證時，業已明確證稱：○○公司實質負責人是劉學龍 ，江為騰僅係協助劉學龍管理公司，○○公司大小事務都是 劉學龍在負責等情（金訴7 號卷第183 頁），於本案105 年 7 月12日原審作證時，初雖仍證稱被告劉學龍有參與其等在 ○○公司從事未上市公司股票買賣，然證述過程業已提高江 為騰在○○公司之角色，降低劉學龍在○○公司的地位，而 有迴護劉學龍之嫌，經原審發覺其有反覆不一之情形，最後 乃再追問證人陳炳榮：在105 年4 月18日證稱○○公司實質 負責人係劉學龍，劉學龍亦有提供股票等節是否實在，證人 陳炳榮均答稱：實在」（金訴4 號卷第81頁正反面），繼而
再追問陳炳榮「（○○公司究竟是誰成立的？）」，陳炳榮 即坦白回答係劉學龍」（金訴4 號卷第82頁），再參以：證 人蔡文原、粘家明係○○公司或○○公司基層之推銷販售員 工，與劉學龍並無任何恩怨仇隙，亦無誣指陷害劉學龍之動 機，其等均一致證稱劉學龍有參與○○公司與○○公司未上 市股票之買賣，則陳炳榮首開有利於被告劉學龍之證詞，應 係迴護被告劉學龍，而不足為被告劉學龍有利之認定。 ⒍至於被告劉學龍雖辯稱：伊於95年11月2 日即離開○○公司 ，起訴書所指○○公司非法經營證券業務之期間，伊並未在 該○○公司任職，並提出勞工保險投保資料為憑（金訴4 號 卷第37頁）。經查：依被告劉學龍提出之勞保投保資記載， 固然記載其確於95年11月2 日即從○○公司退保，然退出勞 保與是否在公司任職係屬兩事，蓋退出勞保後仍在原公司繼 續工作者，或自始未以公司名義加入勞保者，社會上所在多 有，此即如證人粘家明於原審亦證稱：其任職○○公司期間 ，並未曾以公司名義辦理勞健保（金訴4 號卷第103 頁）， 況且，買賣未上市公司股票並非限於任職在○○公司方能從 事，縱使離開○○公司亦能以私人名義與陳炳榮、蔡文原共 同從事，因此被告劉學龍所提出之勞保投保資料，亦無法為 其有利之認定。
⒎而○○公司未經主管機關許可經營證券投資信託事業或證券 投資顧問事業業務，有行政院金融監督管理委員會證券期貨 局97年10月27日函及○○公司資料查詢表在卷可按（調查卷 第84頁- 第86頁），○○公司亦未經主管機關核可經營證券 業務，有其公司資料查詢表、公司變更登記表在卷可按（金 訴4 號卷第39頁、第50頁）；此外復有被告劉學龍在本案期 間持有未上市○○公司股票之之轉讓過戶申請書、證券交易 稅稅額繳款書3 份（調查卷第89頁至第91頁），及附表各買 受人林柏舟、李梓健、陳佳靜等人向○○公司購買未上市公 司股票，另林煥昌向○○公司購買未上市○○股票，將股款 匯至蔡文原帳戶之匯款資料等證據在卷可佐。
⒏綜上所述，被告劉學龍先後於○○公司、○○公司非法經營 證券業務業等犯行，均事證明確，堪予認定。
⒐至於被告劉學龍於本院審理期日聲請傳喚證人即○○公司同 事王思蘋，證明其僅經營債務協商業務，並無參與○○公司 未上市股票賣賣（本院卷第310 頁），然證人陳炳榮、蔡文 原已經證述被告劉學龍上開犯行明確，且其等亦證稱並非每 個員工都有參與，因此被告劉學龍非法經營證券業務犯罪， 非必每個員工都知情，本案即無傳訊證人王思蘋之必要，併 此敘明。
四、論罪科刑：
㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業； 非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有 明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證 券業務，同法第15條規定甚明。本案被告等4 人明知證券商 須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營 業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、 居間、代理等證券業務，竟仍共同基於非法經營證券業務之 犯意聯絡，對外招攬、銷售○○公司、○○公司、○○公司 等未上市櫃公司股票，乃違反證券交易法第44條第1 項非證 券商不得經營證券業務之規定，是核被告顧學豐、劉學龍於 犯罪事實一販賣股票予附表各買受人之行為，被告劉學龍、 蔡文原、陳炳榮於犯罪事實二㈠販賣○○公司股票予林煥昌 等行為，均係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券 業務罪。
㈡次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二 ㈡行為時，刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，而 被告陳炳榮、蔡文原行為後，刑法詐欺取財罪章已於103 年 6 月18日修正公布，並自公布日施行，刑法第339 條第1 項 修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使 人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科五十萬元以下罰金。」，經為新舊法比較結果， 被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項 前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項 規定論處。故核被告陳炳榮、蔡文原於犯罪事實二㈡對林煥 昌施詐術騙取38000 元之行為，係犯修正前刑法第339 條第 1 項詐欺取財罪。
㈢檢察官雖認被告蔡文原、陳炳榮假借○○公司配息名義匯款 5500元予林煥昌，致使林煥昌又再交付38000 元之行為，係 觸犯證券交易法第20條第1 項、第171 條第1 項第1 款詐偽 販賣股票罪。然查：
⒈證券市場之公平性與正直性係健全資本市場及投資人信心之 所繫，為維護證券市場交易秩序，防範詐欺行為，保護投資 人權益，證券交易法第20條參考美國主要反詐欺條款Rule10 b-5 之精神，於第1 項明定：「有價證券之募集、發行、私 募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」
，違反者應依同法第171 條第1 項第1 款規定論處，係因證 券詐欺通常發生在證券市場，投資人無從自「證券紙張」本 身判斷證券之價值，而須以公司之財務、業務狀況及其他有 關因素為衡酌，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者， 極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健 全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法 ，杜絕投機取巧、操縱壟斷，使證券市場納入正軌（最高法 院99年度台上字第7323號判決意旨參照）；又上開所稱「虛 偽」、「詐欺」，則分指「陳述之內容與客觀之事實不符」 、「行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法 騙取他人財物」，並已實際為有價證券之募集、發行或買賣 之行為，始成立犯罪（最高法院99年度台上字第7035號判決 意旨參照）；因此，若要成立證券交易法第第20條第1 項、 第171 條第1 項第1 款詐偽販賣股票罪，應行為人「實際」 有為有價證券之買賣，且係就某特定公司之股票為有關該公 司不實資訊之推銷。
⒉本案被告陳炳榮、蔡文原假意以○○公司配息名義匯款5500 元予林煥昌，致使林煥昌又再交付38000 元之行為，客觀上 固屬對林煥昌施用詐術，使林煥昌陷於錯誤交付錢財，然被 告陳炳榮、蔡文原匯款予林煥昌的目的，並非真要與林煥昌