臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度侵上訴字第574號
上 訴 人
即 被 告 曾忠欽
選任辯護人 黃毓棋 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104年度
侵訴字第67號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署104年度偵緝字第31號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣臺南地方法院以99年 度易字第1133號判處有期徒刑4 月、4 月、6 月，應執行有 期徒刑1 年確定；又因竊盜、恐嚇等案件，經同院以99年度 易字第1208號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6 月 確定；前開二案復經同院以100年度聲字第407號裁定應執行 有期徒刑1年6月確定，入監執行後，嗣於民國（下同）101 年10月5日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知警惕，於103年1 月7日下午2時許，以「流離」之網路暱稱，透過「對面meac h」通訊軟體，與代號0000-00 0000 號女子（姓名年籍詳卷 ，下稱甲）約定以代價新臺幣（下同）1 萬1 千元為肛交及 口交之性交易，雙方即於同日晚間7 時30分許，同至臺南市 ○○區○○路00號「○○○商務汽車旅館」000 號房內進行 性交易；入房後，乙○○即對甲為肛交，然因甲疼痛難耐而 要求中止，乙○○遂詢問甲能否改以代價1 萬5 千元為性器 接合之性交易，為甲○當場拒絕，然乙○○竟為滿己身性慾 ，基於強制性交之犯意，以體型上之優勢壓制甲，致甲以推 、踢方式反抗仍未果，因而將其性器插入甲○性器內得逞， 以此違反甲意願之方法，對甲為強制性交1 次。嗣乙○○趁 甲至浴室清洗之隙，逃離現場，甲後含淚步出至旅館櫃台請 服務人員蔡束津代叫計程車，經蔡束津探問得悉上情後，遂 報警處理。
二、案經甲訴由臺南市政府警察局○○分局報告臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識 別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址
或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。故依上開規定 ，本判決之內容不予揭露被害人Ａ女、Ａ女之表姊Ｂ女姓名 、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，而以代號為之 ，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠有關全部LINE之訊息紀錄有證據能力：
①按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據 ，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述 者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其 所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為 「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活 動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。故證據究屬傳聞 證據或非傳聞證據，必須以該證據所欲證明之待證事實為何 （即證明旨趣），作為判斷之基礎。換言之，以供述內容之 真實性作為待證事實之證據，應屬傳聞證據；惟若屬於「代 替供述之書面」或「間接之供述」時，書面本身之存在或供 述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據。 此外，以證明該項供述本身存在，作為推認其他事實存在之 間接事實或情況證據者，該項證據雖具有供述之形式，但因 並非直接以其供述內容之真實性作為待證事實之證據，仍非 屬傳聞證據，有最高法院99年度台上字第408 號判決意旨可 供參照。
②查甲○與被告乙○○之LINE訊息紀錄之內容，於本案係用以 證明前揭之人有以LINE訊息傳遞之證據，並非用以證明對話 所陳述內容之事實為真正，然LINE訊息即為佐證待證事實， 揆諸上開最高法院判決意旨，自非屬傳聞證據，而有證據能 力。
㈡又本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告乙○○ 及辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據，且迄至本院 言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成 時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取 供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪 認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於事實欄所載時、地以性器 接合方式與甲○性交之事實，惟否認有何強制性交犯行，辯 稱：伊與甲○本來以代價1萬1千元為肛交及口交之性交易， 但是肛交過程中甲○喊痛，所以雙方才改以代價1萬5千元為 性器接合之性交易，並未違反甲意願，伊僅因事後發現甲 並非處女，不想給付原講妥性交易代價而先行離去等語。經
查：
㈠被告於103年1月7日下午2時許，以「流離」之網路暱稱，透 過「對面meach」通訊軟體，與甲合意以代價1萬1千元相約 見面進行肛交及口交之性交易；嗣雙方於同日晚間7 時30分 許，在○○○商務汽車旅館000 號房內，以性器接合方式性 交，嗣後被告未給付任何金錢即自行離去等情，業據被告及 證人甲供承在卷，並有卷附被告及證人甲○「對面meach」 對話內容翻拍照片38張、現場照片5張、○○○商務汽車旅 館監視器翻拍畫面10張，以及內政部警政署刑事警察局103 年5月8日刑生字第1030012121號、103年7月9日刑生字第000 0000000號鑑定書可稽（見偵卷第12至38、64至66、80至84 頁），堪信為真。
㈡被告違反甲意願為本件性器接合之性交：
⒈甲並非因被告未給付援交金錢，因而反目告訴性侵害： 被告雖辯稱並未違反甲意願，甲係因為其未給付援交 金錢，因而甲反目告其性侵害。唯查：被害人甲初始本 不願報警訴追本案，事後亦未主動聯繫被告索討性交易費 用等情，業據其供述：當初伊只是叫櫃台幫忙叫計程車， 沒想到櫃台卻直接報警，之所以不想報警是因為事情會拖 很久、後面程序很麻煩，也不想讓家人知道這件事；案發 後沒有與被告接觸，伊直接把通訊軟體全部刪掉等語明確 （見偵卷第75頁；原審卷第21頁反面、127頁反面、129頁 反面至130 頁），核與報案人即○○○商務汽車旅館服務 人員蔡束津證稱：被告離開後約10至20分鐘後，甲○才從 房間走出準備退房，甲○『當時哭泣並要求代叫計程車』 ，伊當時問甲「妳怎麼了」，甲『才說她被強暴了』， 所以伊就報警、請警方來處理等語（見偵卷第10至11頁） ，足見所謂甲係因為被告未給付援交金錢，因而反目告 其性侵害一節，純屬子虛。
⒉甲雖曾與被告勉強約定可以「肛交」，但絕不想性器結 合之性交：
①甲於偵查中具結證稱：伊透過手機「對面meach」通訊軟 體，與被告約定以代價1萬1千元進行肛交及口交之性交易 ，在汽車旅館內被告嘗試肛交時，伊臨時變卦向被告表示 不要性交易，被告當時表示「再試一次（肛交），不行就 走」，所以伊勉強說「隨便隨便」，不過當被告再拉伊過 去時，伊還是對被告說「不要了不要了」，但被告硬來， 伊雖然有踢被告，被告還是將其陰莖插入伊陰道內，伊見 無法掙脫，只好要求被告戴保險套，被告應允後戴上保險 套，其間伊還是跟被告表示「可以不要嗎？」，但被告不
理伊，一樣將陰莖插入伊陰道內，還趁伊不注意時把保險 套拿掉射精，之後伊就衝去洗澡，洗完澡之後才發現被告 逃走了等語綦詳（見偵卷第73至75頁）。
②復於原審審理時具結證稱：伊當日確實跟被告在汽車旅館 內準備進行肛交之性交易，但忘記是何人決定哪家旅館； 又因為伊先前沒有性經驗、有點害怕，後來肛交時很痛所 以伊中途就後悔，並向被告表示不要做了，但被告一直求 伊、希望能夠插入陰道，伊忘記如何回答被告，不過伊確 實有推、踢被告表示拒絕、反抗，當時被告有壓制伊身體 ，被告當時強制的具體舉動忘記了，伊只記得那時候很不 好受等語明確（見原審卷第127至129頁反面、第131至132 頁反面）。
③觀其歷次證述內容，甲雖於原審證述時，就當日若干情節 有記憶不清之處（如：何人決定性交易地點、以何通訊軟 體洽談、性交易代價、雙方交談內容等），然衡酌本件案 發迄甲作證時已逾2 年，實難期待證人甲○就其被害事實 一概記憶清晰，無所遺漏，況其出入或模糊之處多屬細節 且尚有其他客觀事證可明，而證人甲○就其被害之基本事 實仍為一致陳述，尚無指述矛盾之明顯瑕疵存在。 ④復觀之被告與甲約定性交易之LINE訊息之對話內容，可知 ，甲對於性器接合之性交方式有所恐懼，雖初以1 萬元同 意被告為性器接合之性交易，但隨即拒絕，後被告雖不斷 勸誘，甚至提高代價至1 萬5 千元，仍為甲○所堅拒，幾 經磋商後，雙方始以代價1 萬1 千元為肛交及口交之性交 易乙情明確（見偵卷第20至38頁，內容詳如附件所示）； 而被告與甲肛交過程，確因甲喊痛而中止乙節，又據被告 及證人甲○供承在卷（見偵緝卷第66頁反面、偵卷第76頁 及反面）。參酌上情，甲○在與被告磋商性交易前階段， 猶堅不接受以代價1 萬5 千元為性器接合之性交易，衡情 豈會在肛交失敗後，在疼痛難耐、倉促之間同意被告所謂 以代價1 萬5 千元為性器接合性交易之提議？足見被告確 係違反甲○之意願而為本件性器接合之性交乙節無疑。被 告雖辯稱不違反意願云云，與雙方上開互動情狀未合，不 足採信。
㈢被害人甲與被告性交並非合意情況下所為：
⒈被害人甲於案發後至奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇 美醫院）接受疑似性侵害事件驗傷，檢查結果甲○小陰唇 內側近處女膜位置疑小擦傷乙節，業據檢診醫師何坤達於 本院審理時具結證述明確（見原審卷第107 頁）。而就「 小陰唇內側近處女膜疑似小擦傷」之臨床診斷，鑑定人即
奇美醫院婦產科主任康介乙醫師於原審審理時表示：根據 伊21年婦產科專科臨床經驗，因性交導致的傷口通常出現 在陰道內，而且小陰唇並非固定，如果【不要太用力】就 不會造成傷害，臨床上也很少看到小陰唇那邊有傷口；【 在強制或以手指、輔具的性交情況下】，會比正常的性交 行為更容易出現小陰唇內側擦傷之情形等語（見原審卷第 103 至106 頁反面）、鑑定證人何坤達醫師則證稱：一般 正常性交過程是否會造成黏膜或處女膜有擦傷的情況，因 人而異，影響的因素包括有無性經驗、處女膜的構造與彈 性，或者是潤滑程度等，而本件個案處女膜算是彈性蠻好 的，所以伊無法判斷本件個案是否係因性交才會造成這樣 的擦傷；雖然強制性交、激烈合意性交、一般性交或潤滑 度不足等均有可能造成小陰唇內側擦傷，但小陰唇是片狀 構造，會因受力方向而動，【行為越強烈越】可能產生擦 傷等語（見原審卷第107 至109 頁反面），則均一致肯認 在強制情況下導致證人甲○受有前開傷勢之機率較高，佐 以被告與證人甲○均未表示在性交過程中使用輔具或以手 指進入等情，益徵證人甲○前開指訴以踢、推方式，拒絕 、反抗被告性器接合之性交舉動但遭被告壓制、【強行插 入】等情，信而有徵，堪以憑採。
⒉又依據附件二、事發後（01- 0721：03：00）LINE之訊息 顯示「被告：抱歉，甲○：為什麼要這樣」，被告亦供稱 ：伊在事後一個禮拜左右，又傳了簡訊給甲○，希望她能 原諒伊未付錢先離開，不過甲○都沒有回覆，伊是警方通 知到案說明（即103年2月8日）才知道甲報警等語（見原 審卷第49頁）。由上開被告道歉，甲○質問「為什麼要這 樣」，已見甲○並非自願與被告有性器接合之性關係。再 觀之被害人甲○事發後只想趕快離開，係○○○商務汽車 旅館服務人員蔡束津察覺有異詢問後報警，甲○此等事後 舉止，實與一般因金錢糾紛而挾怨報復或趁機索賠之情形 有別，可認甲○前開指訴應非憑空捏造而誣陷被告之詞。 雖辯護人又質疑甲○初始無報警之意，顯與一般性侵害被 害人反應不同等語為被告辯護，惟衡之侵害被害人之情緒 反應態樣、事後因應舉動等，本因各人之家庭、教育、年 齡、個性等因素而有不同之表現；況證人甲○供稱係為免 後續程序麻煩、避免家人知悉等考量而本欲息事寧人，亦 與常情無違，是尚難以證人甲○初始無訴追之意即認其指 訴不實。
㈣被告或其辯護人其餘辯解不採之理由：
辯護人雖另以：⑴被告右手曾於102年5月19日開刀架鋼釘，
尚未復原，且甲身體無其他明顯傷勢，是無法證明被告對甲 ○施以強制手段；⑵被告事後仍主動聯絡甲○，不似一般性 侵加害者避不見面，被告向甲○傳「抱歉」簡訊是針對未給 付性交易代價乙事，而非針對所謂強制性交而道歉等語為被 告辯護。惟查：
⒈被告於102年5月19日因騎車自摔致右尺骨閉鎖性骨折而接 受撓骨、尺骨骨折開放性復位術治療，至103年4月21日再 施以骨內固定物拔除術乙情，有台灣基督長老教會新樓醫 療財團法人麻豆新樓醫院105年1月12日麻新樓歷字第1050 25號函附被告就診病歷資料可按（見本院卷第63至86 頁） ；而甲於案發後接受疑似性侵害事件驗傷檢查，其頭面部 、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部等外觀均無明顯傷痕 乙情，亦有奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可考 （存於警卷證物袋內），上開各情固可認定。
⒉然按刑法第221條第1項所定「以其他違反其意願之方法」 之要件，依修法理由說明，行為人實行之性交行為，只要 與被害人表示之意願有違，得認其已妨害被害人之意思自 由，並於個案中對被害人之性自主決定權有所壓制，縱非 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相類手段，亦無須「至使不 能抗拒」之程度，仍應成立前開罪名（最高法院97年度第 5 次刑事庭會議決議參照）；且性侵害被害人於遭侵害之 過程中反應不一而足，被害人與加害者間之關係如何、當 時之情境（例如：被害人所面對之加害人體型、權力或對 情境掌控優勢等）、被害人個性、被害人對於被性侵害之 感受，均會影響被害人當下之反應，要非所有妨害性自主 犯罪之被害人均會有抵命反抗之反應。觀諸證人甲○於偵 查及本院審理時均具結證稱伊有向被告表示不要繼續性交 易、不要進行性器接合性交，且有踢、推被告表示拒絕， 但無法掙脫等語明確；而證人甲小陰唇內側近處女膜位置 存有疑似小擦傷之傷害，於臨床診斷上亦屬一般性交過程 少見之傷害（於施以強制手段時較易產生），足以認定被 告係以違反甲○之意願而為本件性器接合之性交；再衡以 被告與甲○本係進行性交易，二人獨處於旅館房間內，依 當時情狀及男女間先天生理差異，被告以其體型上之優勢 即可輕易遂其強制目的，縱未使甲○身體其他部位成傷， 亦無礙其業已妨害、壓制甲性自主決定權之認定。 ⒊至被告事後雖有傳送「抱歉」簡訊予甲之舉動，然無法反 推被告係得甲同意而為本件性器接合之性交，反而由甲○ 回以：「為什麼要這樣」，之後即不再聯絡。可推論若甲 ○之質問是「為被告未付錢」，則理當要求被告付錢或有
其他之抱怨，此段對話不但無從為被告有利之認定，反益 徵甲對於被告性交之行為，並非出於自願。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告所辯均不足採，其如事實欄 所載犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。 ㈡又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審適用刑法第221 條第1 項、第47條第1 項，並以行為人 之責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，以性交易之名邀約 甲○外出後，竟不顧甲事前及性交易過程中明示拒絕進行性 器接合性交之意思，而以體型上之優勢對甲強制性交得逞， 所為顯對女性身體自主權毫不尊重，致使甲之身體及心靈受 有創傷，且犯後未思彌補甲○所受之損害，毫無悔悟之心， 自不宜輕縱，衡以被告之犯罪手段及情節，再考量其於本院 審理時所自陳之生活狀況及檢察官具體求刑之刑度等一切情 狀，量處被告有期徒刑3 年8 月。經核原審認事用法俱無違 誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑 法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所量定之 刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原 則之情形，足見原審所為刑之量定亦稱允當。
㈡就被告上訴不足採之理由：
⒈被告上訴認為：告訴人之證述不一，告訴人乃於網路上尋求 性交易之慣犯，早於本案案發前之100年6月起至102年11月3 日止，長達近一年半之期間，告訴人即習於網路上散佈性交 易之訊息，是告訴人於警詢時陳稱：「我之前都沒有與人發 生過性行為」（詳警卷第14頁）、偵訊時證稱：「這是我第 1次發生性行為」（詳偵一卷第76頁）、原審時證稱：「（ 你說這是你第一次援交？）對」、「（你以前沒有性經驗？ ）沒有」（詳原審卷第127頁背面）云云，已非事實。違論 ，倘告訴人從未有過性行為，豈可能於和被告洽談性交易細 節時，得明確庭分「陰道性交」與「肛交」，進而選擇以「 肛交」方式進行性交易？更何況依奇美醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書所載，告訴人之處女膜部化有「陳舊性裂傷 或為無傷痕（無新裂傷，無紅旌，裂痕不明顯）」，是若告 訴人確屬處女，則於雙方間發生第一次性行為後，怎會無任 何新裂傷而僅有陳舊性裂傷？益證告訴人所述，容有隱瞞，
難以憑信。然查：
①被告係以告訴人久已在網路尋求援交，且告訴人之處女膜部 位有「陳舊性裂傷或為無傷痕」，認為告訴人所謂與被告第 1 次發生關係不實在。然依告訴人事後並不想報案，只想急 著回家，及一般人應想低調處理援交事宜，隱瞞曾有援交請 求，乃事理之常。至於告訴人是否在此之前曾與他人發生性 交等，與本案無涉。
②況上訴理由自承告訴人於和被告洽談性交易細節時，得明確 庭分「陰道性交」與「肛交」，進而選擇以「肛交」方式進 行，既然告訴人反對「陰道性交」，只選擇「肛交」，被告 明知竟然強行「陰道性交」，更可證明被告違反告訴人之意 願為強制性交。
⒉就雙方於案發當日進行陰道性交是否有違反其意願一節，告 訴人雖於警詢時陳稱：「之後又說要插進我的陰道，我說不 要，他說，我插進去一點點就好，我一樣跟他說不要，但他 最後還是強行用陰莖插入我的陰道內抽動約5 分鐘」（詳警 卷第13頁），然嗣於偵訊時卻證稱：「被告就跟我說都已經 來了，然後一直求我，後來被告說『那我們再試一次，不行 就走』，我就勉強的跟他說隨便隨便(詳偵一卷第74 頁）， 復於原審審理時證稱：「（被告有無插入你的下體陰道？） 有」、「（插入有無經你同意？我一直推託）」、「（你說 被告求的內容是希望你幫他做什麼？）他希望要插入陰道、 「（你有同意？）我忘記我如何回答他」(詳原審卷第128-1 29頁），足稽就關鍵之「被告插入告訴人陰道之行為是否經 告訴人同意」一情，告訴人供詞反覆，豈能謂無瑕疵可指？ 唯查：
①告訴人甲○於警詢已經堅稱：「之後又說要插進我的陰道， 我說不要，他說，我插進去一點點就好，我一樣跟他說不要 」，與附件一LINE之訊息對話相同，足見「陰道性交」一直 非被害人甲所願意。至於偵訊時甲所稱「被告要求『那我 們再試一次，不行就走』，我就勉強的跟他說隨便隨便」， 所指為第一次「肛交」會痛，進不去，被告要求再一次（應 指「肛交」），豈有同意「試一次陰道性交」之供述？再者 於原審審理之筆錄：「（他希望要插入陰道，你有同意？） 我忘記我如何回答他」，被害人甲○從警訊以迄偵審均反對 「陰道性交」，至於被告要求插入陰道，事隔兩年後甲○回 答「我忘記我如何回答他」，本極為正常，焉能以此即認定 被害人甲先後供述不一。
②另被害人甲○於偵查中固然有供稱：有「要求被告戴保險套 」，似易於讓人誤解被害人甲○有同意陰道性交。然觀之被
害人甲○前後之陳述，乃因「在汽車旅館內被告嘗試肛交時 ，伊臨時變卦向被告表示不要性交易，被告當時表示「再試 一次（肛交），不行就走」，所以伊勉強說「隨便隨便」， 不過當被告再拉伊過去時，伊還是對被告說「不要了不要了 」，但被告硬來，伊雖然有踢被告，被告還是將其陰莖插入 伊陰道內，伊『見無法掙脫』，只好要求被告戴保險套，被 告應允後戴上保險套，『其間伊還是跟被告表示「可以不要 嗎？」』，但被告不理伊，一樣將陰莖插入伊陰道內，還趁 伊不注意時把保險套拿掉射精，之後伊就衝去洗澡，洗完澡 之後才發現被告逃走了等語綦詳（見偵卷第73至75頁）。由 前後對話可知，因甲○已遭被告壓制，插入陰道，「為求減 少損害（如受孕之風險）」，乃要求被告帶保險套，且期間 仍要求被告「不要」。足見「陰道性交」自始即違反被害人 甲之意願。
⒊上訴理由再重複質疑告訴人於原審審理時之證述：「（肛交 沒有辦法之後，你覺得被告使用比較殘暴的手段是什麼？） 忘記了」、「（剛剛辯護人問你時，你說被告有用身體壓在 你身上？）忘記了」、「（你推的開被告嗎？）我忘記當時 的感覺」、「（被告後來有辦法進入陰道，是你沒有再推還 是推不開？）忘記了」、「（被告有曾經跟你提過，他要提 高到一萬五千元價碼，經過你同意他才以陰莖進入你的陰道 ，有無此事？）忘記了」、「（這是被告的說詞，他說你有 同意，他說的是正確還是不正確？）我現在已經忘記他有說 過的話，太久了」，質疑就「被告究使用何強暴手段」、「 雙方有無合意以一萬五千元為性交」等重要事實，卻一概陳 稱不復記憶，益見告訴人之指訴恆與一般性侵害事件受害人 就受害過程得詳細敘述有間云云。查：
①按證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵 訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯 或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限， 本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈 現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一 字不漏完全轉述先前所證述之內容…從而，經交互詰問後， 於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、 法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢 內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述 有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因 證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同 一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之 內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤
否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參 差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他 情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院97年度台上字第 96號判決參照）。
②本件被害人甲於警局及偵查中就違反其意願為「陰道性交 」一節已經陳述明確，於案發逾2年後傳喚甲作證，已實難 期待證人甲就其被害事實一概記憶清晰，無所遺漏，而其 出入或模糊之處多屬細節且尚有其他客觀事證可明，況甲 不願意再回憶被害情節，亦不違反常理，且證人甲就其被 害之基本事實仍為一致陳述，尚無指述矛盾之明顯瑕疵存在 。被告徒以被害人甲於原審作證對細節回答「忘記了」來 否定甲先前的陳述，自不足採信。
⒋上訴人再以本件純因被告未訴依約給付性交易代價予告訴人 所致，誠與性侵害無涉置辯，然此業經認定不足採，已如前 述，不再贅述。
⒌上訴人又以奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載， 告訴人受有「小陰唇輕微疑似擦傷」和「9點鐘方向疑陳舊 性裂傷或為無傷痕（無新裂傷，無紅腫，裂痕不明顯）」， 認為「小陰唇輕微疑似擦傷，有可能係因一般的激烈性行為 或潤滑不夠」所致，有證人康介己、何坤達結證可稽，認為 倘被告確以強制手段對告訴人為性交行為，豈可能反於處女 膜部位無新傷痕？此適足以證明被告並未如原判決所指以強 制手段對告訴人為性交之行為云云。然查：
①奇美醫院婦產科主任康介乙醫師已經證稱：因性交導致的傷 口通常出現在陰道內，而且小陰唇並非固定，如果【不要太 用力】就不會造成傷害，臨床上也很少看到小陰唇那邊有傷 口；【在強制或以手指、輔具的性交情況下】，會比正常的 性交行為更容易出現小陰唇內側擦傷之情形」，而鑑定證人 何坤達醫師亦證稱：潤滑度不足等均有可能造成小陰唇內側 擦傷，但小陰唇是片狀構造，會因受力方向而動，【行為越 強烈越】可能產生擦傷，此證述已經敘述於前，就被害人甲 ○之「小陰唇輕微疑似擦傷」應係激烈或強制情況之下所造 成，此足證明被告所為對甲之性交並非甲之意願，上訴人再 執詞抗辯，亦不足採。
②至於上訴人所稱告訴人必死命掙扎、雙方當經一番肢體衝突 方是，乃前開診斷書上何以就告訴人之四肢、頭面部、頸肩 部、與腹部、背臀部均記載「外觀無明顯傷痕」？此與一般 性侵實務顯然有間。違論，關於被告究如何壓制告訴人一節 ，告訴人於原審證稱：「（剛剛辯護人問你時，你說被告有 用身體壓在你身上？）忘記了」、「（你推的開被告嗎？）
我忘記當時的感覺」、「（被告後來有辦法進入你陰道，是 你沒有再推還是推不開？）忘記了」（詳原審卷第132 頁） ，就相關「壓制」情節付之闕如云云。甲○於原審作證已逾 案發2年，實難期待證人甲就其被害事實一概記憶清晰，無 所遺漏，已如前述，況被害人甲○既然自願與被告發生「肛 交」，心理上不願再回想過往，乃為常情，且被告壓制被害 人甲「強行陰道性交」，已造成甲○「小陰唇內側擦傷」， 在此情況下，甲○無法反抗，身體其他地方未受明顯傷勢， 亦不意外，以被害人甲○四肢、頭面部、頸肩部、與腹部、 背臀部「外觀無明顯傷痕」來推定未違反甲○意願，殊不足 採。
⒍至於被告上訴要求再傳喚被害人甲作證及測謊，本院認只 是意圖混淆證詞，並無必要，附為記明。
㈢綜上，原審認事用法量刑均無不當，被告徒以上開理由上訴 ，均不足採，應駁回被告之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
論罪科刑法條
中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。
附件：被告與甲LINE訊息：
一、事發前（01-07 14：04：28）
被告：可以約碼？一次四千，或視訊一千五，沒有的話打擾了甲○：ㄜ
愛撫
不做
這樣呢
被告：不好吧
那很難受矣
想要不能做
甲○：那拜拜
被告：愛撫妳要收多少？
甲○：2
被告：可以幫吹嗎
甲○：不會
不喜歡
被告：我被禁言
甲○：啥
被告：我迷情
甲○：你誰
被告：愛撫有幫吹嗎
甲○：喔
不
被告：妳罩杯？
甲○：ａ
你幾歲
被告：還是要視訊
30
甲○：那你怎給我錢
被告：轉帳？
甲○：算了好麻煩
被告：不然愛愛多少妳願意
甲○：一萬五
被告：一萬呢
甲○：現給
被告：嗯 ，做完給
甲○：不要好了
我會怕
哈哈
被告：怕什麼？
甲○：因為我不想做
被告：妳有跟男生做過嗎
甲○：沒有
被告：試試看
甲○：不要
被告：我會很溢柔的
甲○：不要
拜拜
被告：好拉，第一次給妳一萬五
甲○：不要
被告：...
甲○：愛撫就好
被告：愛撫我會想做啊
別怕啦
甲○：我用手
那算了
被告：遲早的
甲○：不用
拜拜拜
被告：用嘴呢？
甲○：3K
被告：嗯
甲○：不做喔
被告：那妳要用小跳蛋跟按摩棒嗎？
甲○：不用
跳蛋可以