臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第872號
上 訴 人
即 被 告 劉可麒
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度訴字第531號中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1757號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、劉可麒基於施用第一級毒品之犯意，於民國104年4月3日上 午10時38分為警採尿回溯96小時內某時許(不含身體受拘束 期間)，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次 。嗣為警於104年4月3日上午10時38分許，得其同意採尿送 驗後，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。二、案經臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據， 當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第68頁） ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成 時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低 ，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據 能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序， 與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、訊據被告否認施用第一級毒品犯行，辯稱：(一)尿液二次檢 驗數值差異大，檢驗結果可能不準確；(二)警方採集尿液可 能非伊所排放；(三)警局曾通知伊採DNA，可能已發現檢驗 有誤；(四)法院應再以毛髮鑑定云云，惟查：(一)被告尿液於104年4月3日上午10時38分許，得其同意採集送 驗後，以氣相層析質譜儀法分析，結果呈可待因（4536ng/m l）及嗎啡（14301ng/ml）陽性反應，有應受尿液採驗人尿 液檢體採集送驗記錄，及104年4月24日中山醫學大學附設醫 院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可稽(警卷第8-9頁 )。又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，其中 尿液初步篩檢採用免疫學分析法，因結構類似之成分，可能 產生反應，而呈「偽陽性」，但以氣相層析質譜儀法（GC/M S）進行確認，則不致有「偽陽性」發生（參前行政院衛生 署管制藥品管理局95年5月10日管檢字第0950004893號函）
，是被告尿液經以氣（液）相層析質譜分析法確認，出現偽 陽性反應之機率極低，應足據為對被告不利之認定。況經原 審法院將採集被告尿液2瓶再度送驗，經內政部警政署刑事 警察局取其中1瓶鑑定(即未開封鑑定之乙瓶)，結果仍呈第 一級毒品嗎啡陽性反應（可待因濃度約322ng/ ml，嗎啡濃 度約1318ng /ml），有該局105年5月16日刑鑑字第10500270 37號鑑定書、原審法院電話紀錄表在卷可參（原審卷第27、 32頁），益徵被告於前揭採尿前回溯96小時內某時許(不含 身體受拘束期間)，施用第一級毒品海洛因之情無疑。(二)至採集之被告尿液先後兩次鑑定結果，可待因及嗎啡濃度， 「可能因可逆或不可逆之降解現象，或因溫度、光、酸鹼值 、氧化及酵素分解，或因裝置容器材質，或因尿液滲漏，受 細菌汙染，而影響毒品穩定性，及其檢出之毒品濃度」，有 衛生福利部食品藥物管理署105年7月29日FDA管字第1059904 627號函暨文獻資料（原審卷第58至61頁），縱被告尿液兩 次鑑定結果濃度數值有所差異，亦與事理無違。(三)被告復辯稱採集之尿液可能非伊所排放，然但被告採集尿液 封緘過程，為被告親眼目睹，且無異議，業經被告自承在卷 （原審卷第20頁），鑑驗流程經中山醫學大學附設醫院檢驗 科藥物檢測中心人員楊文騫，於尿液檢體收件清單(監管紀 錄/查核表)上簽章收樣，該查核表上載明「若有以下情形， 應予拒收1.無完整之檢體封口封緘..」，此有臺南市政府警 察局第三分局106年1月9日南市警三偵字第1050676023號函 暨所附被告送鑑流程之文件在卷（本院卷第91、95頁），足 見被告尿液瓶檢體經排放者親見封緘過程外，復於檢驗前收 樣程序，再經收樣人員檢核封緘，堪認檢驗對象之採集尿液 確自被告所排放無誤，所辯「可能非伊所排放」，純係臆測 ，而無可取。
(四)被告再以警方曾通知伊去驗DNA，應係發現伊尿液有問題云 云，經查係因被告為分局毒品列管人口（列管日期為103年 11月28日至105年11月28日），於104年4月3日(原函文誤為 105年4月3日)至分局接受定期調驗，因其尿液送驗結果呈鴉 片類陽性反應，故通知被告於104年6月22日（原函文誤為 105年6月22日）到案說明，移送後經查詢刑事警察局知識管 理平台，發現被告為DNA建檔應採樣人口，故另行通知被告 前來採取口腔細胞作為DNA建檔之用等情，經臺南市政府警 察局第三分局106年1月9日南市警三偵字第1050676023號函 暨所附被告劉可麒送鑑流程之文件及查明事項相關資料可按 （本院卷第91-107頁），被告自行臆測，乃屬無稽。(五)被告雖稱原審未依其請求送毛髮鑑定云云，惟實則原審已將
被告毛髮與尿液二瓶併送DNA鑑定確認，然因被告尿液甲、 乙二瓶經萃取DNA檢測，均未檢出DNA-STR型別，無法與被告 之毛髮比對，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書105年4月 13日刑生字第0000000000000號鑑定書可佐(原審卷第25頁) ；原審又再將被告毛髮一小袋單獨送法務部調查局鑑定，經 該局以毛髮數量不足，而退還鑑定，並說明如需鑑定一年前 有無施用毒品，大約需12公分長度，如被告係短髮，則無法 再鑑定，有該局105年6月24日以調科壹字第10503296890號 函及本院公務電話查詢紀錄表可按(原審卷第52頁、本院卷 第73頁)，被告現為平頭短髮，乃於本院辯論期日表明並無 證據請求調查(本院卷第153頁)，自無再送鑑定必要，附此 敘明。
(六)按毒品危害防制條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定 ，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程 序」。該條第2項規定「前項（第一項）緩起訴處分，經撤 銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩 起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上 已接受等同「觀察、勒戒」之處遇(最高法院104年第2次刑 事庭決議參照）；查被告前因施用毒品，經臺灣臺南地方法 院檢察署101年度毒偵字第1243號緩起訴處分附戒癮治療命 令，於102年3月11日撤銷緩起訴公告，有該緩起訴處分書暨 撤銷緩起訴公告資料附卷可參(原審卷第69-71頁)，被告接 受等同觀察、勒戒之處遇，於5年內再犯本件施用毒品，依 同條例第23條第2項規定，自應依法論科。綜上，被告所辯 ，均無足採，本案事證明確，被告犯行，即堪認定，應依法 論科。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第 一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第 一級毒品罪；施用前持有毒品之低度行為，為施用之高度行 為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品，經撤銷緩起訴處 分起訴，臺灣臺南地方法院102年訴字第434號判決判處有期 徒刑8月確定，復與該院另案101年度簡字第1895號判決所處 之刑，定應執行刑有期徒刑11月，於103年11月28日縮刑期 滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。四、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項 ，刑法第11條前段、第47條第1項規定，論以毒品危害防制 條例之罪，認定於前案執行完畢後五年內再犯，成立累犯， 依法加重其刑，復審酌被告施用毒品，獲邀緩起訴處分之寬
典，撤銷緩起訴處分並起訴判刑後，仍再施用毒品；惟其施 用毒品戕害自己身心健康，並無侵害他人權益，兼衡其高職 肄業、從商、與父母、幼子同住之生活狀況等一切情狀，量 處有期徒刑9月，揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨略以：原審未送毛髮鑑定、量刑過重云云，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。